論“本土資源”與法治的矛盾衝突——兼談法治的淵源與理念

　　縱觀中國近代革命史，從“師夷長技以制夷”開始萌芽到戊戌變法開始學習西方的政治制度，再到孫中山先生的辛亥革命，思想啟蒙是它們沒有獲得真正成功的思想原因。中國的思想啟蒙在新文化運動的前期達到了一個頂峰，但隨之爆發的“五四運動”成為了中國思想啟蒙的轉折點。從此中國的救亡壓倒啟蒙，民族壓倒了民主，從新文化運動後期的盲目排外只接受因為“十月革命一聲炮響”給我們送來的馬克斯主義(確切的講是列寧主義)到文革時期的“寧要社會主義的草，不要資本主義的苗”（雖然社會主義也是外來事物，但它經過我們的改造就成了我們的本土資源）發展了頂峰。這種盲目排外思想在政治上就表現為閉關鎖國。無數歷史事實證明，封閉必然落後！正如博厄斯所說，“人類歷史表明，一個社會集團，其文化的進步往往取決與它是否有機會吸取鄰近社會集團的經驗。一個社會集團所所有種種發現可以傳給其他社會集團；彼此之間的交流愈多樣化，相互學習的機會也就是愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那些長期與世隔絕的部落。因而，它們不能從鄰近部落所取得的文化成就中獲得好處。”（4）

　　在中國漫長的封建社會裡，我們的法律制度長期是以“諸法合一”、“禮法合一”、“刑民不分”為主要特徵。國家的公權力在各方面侵入民眾的私權領域。在中國這樣追求和諧的社會裡，老百姓到官府打官司往往被視做刁民而先施以“殺威棍”，因此當百姓之間發生糾紛時,“公斷”往往需要付出更大的成本。中國民眾的心裡,“民不與官斗”被視為傳世經典。厭訟也就成為我們法文化的重要組成部分之一。可以說在我們中國,之所以法律規避現象如此頻繁的出現,並不是我們老百姓天生不喜歡打官司,而是我們的法律本身的問題。當一個國家的法律不能起到保護民眾權利的作用或已成立的法律得不到真正的實行時,我們的法律沒有權威又應當怪誰呢？當一個本來法律關係很清楚的案件卻需要縣委書記、市委書記、省委書記乃至中央領導的批示才能得到應有的判決時,這判決本身就是人治的體現。在人治的社會裡,法律是不能帶來或者說不能總是帶來正義的,因為即使法律本身沒有問題(而實際上人治社會裡的法律往往帶有維護個人或少數人利益的問題),也會因為執法者個人素質或個人利益的影響而導致有法不依甚至徇私枉法。在一個法律如此脆弱的社會，要民眾相信法律能給他們帶來安全可能嗎？看到我們的最高人民法院的法官被一個派出所所長折斷的手指了嗎？折斷的哪裡是一根手指,折斷的分明是中國法律本來就很脆弱的權威呀！再加上我們的不少公務員至今腦子裡還殘留着封建官僚的特權意識，習慣“替民做主”,隨意干涉私權。聽到那個法院的法官說出“上管天、下管地，中間管空氣”的話嗎？這分明是對法律以及我們為法治建設所做出的努力的嘲弄！我們的社會裡法律存在的價值也就是表明我們還有法律而已！在一個這樣的社會裡,出現大量的法律規避現象也就不足為奇了。殊不知,有法不依實際上比無法更加損害法律的權威!朝令夕改的法律無異於空氣震動！

　　西方文明發源於地中海的島嶼文化，發源於愛琴文化（又稱克里特-邁錫尼文化），是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發源於克里特島。這個島處在三個洲的中間（歐洲、亞洲、非洲），大小合適，大了就自成體系，小了則承載不起一個文明的重量。島上的居民據說最初還是從事自給自足的自然農業生產，但隨着人口的增長，島上惡劣的自然條件不足以支撐人口的增長。於是這個島上的居民逐漸開始以航行為其生活方式。用航行進行經濟文化交流、甚至掠奪、戰爭。在這種環境下，自由自在的個人奮鬥、創造的氣質產生。這時他們沒有什麼集體和權威可以依賴，每個個體必須依靠自己去創造，就像海明威筆下的老人一樣！因為多元文化的影響，克里特人在文化的混合和衝突中找到了感覺，再加上島上可以航行兩個因素，產生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺到了人生最殘酷的意義：個人就像獨島，獨自體會狂風巨浪，認識到只有自己的努力才能到達彼岸，只能依靠自己拚命去奮鬥，創造機會。這樣就完成了人生最後的啟蒙。中世紀的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復興”從根本上復興了“個人本位，自由創造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀念。但這種觀念主要是一種機會平等的觀念。而且在西方早期的市俗社會中始終沒有權威、重視等級（奴隸除外）。當他們發現他們也需要一個權威誕生時，西方人往往更願意從人類自己以外去尋找。因此西方社會接受（或者用發現這個詞更加貼切）上帝這個虛幻的權威。基督教除了給西方社會帶來了上帝這個虛幻的權威以外，更重要的是帶來了原罪論。原罪論使他們更加堅信人本身是貪婪的，人的慾望如果不用嚴格的制度加以制約的話是永無止境的。這也就法治找到了更加堅實的思想基礎！

　　三． 現代法治的歷史淵源

　　現代法治從古希臘到現在,從荷馬的“正義是一切事物的法則，法律只能是正義的表現，人們遵從正義就應當恪守法律”（5），亞里士多德認為法治應當優於一人之治，再到洛克認為民主是法治下政府與人的自由權利的政制基礎，到盧梭的從公意的統治到法律的統治。古往今來，有多少先賢大哲為法治的實現付出了艱辛的努力。

　　說到現代法治思想的歷史淵源，就不能不說說古希臘乃至人類社會第一個比較系統的提出法治思想的柏拉圖。作為一個最初的人治主義者，柏拉圖從他的《法律篇》開始轉變為一個法治主義者，雖然他一直認為法治只是在理想的人治不能實現的情況下的一個“第二種最佳的選擇”，但在他認識到“人類的本性永遠傾向於貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性”（6）時他改變了他的看法，他說“如果當一個國家的法律處於從屬地位，沒有任何權威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福”。（7）

　　亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和發展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個方面：第一，“法治應當優於一人之治”；第二，法治的兩大基本要素為“已經成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亞里士多德認為法治的自由價值是法律不是對自由的認為限制，而是獲得自由的手段。

　　在歐洲經歷了黑暗的中世紀后，開始於14世紀的文藝復興是西方近代精神的醞釀和積蓄時期，這次由但丁的《神曲》拉開序幕的思想解放運動產生了諸如龐波那齊、皮科、蒙台涅等人文主義者。對於近代法治思想和理論，文藝復興的作用並不在於新的理論的構建，而在於將古代與近代的法治思想重新連接。以文藝復興為標誌，法治從神性回歸理性，開始了近代法治主義。在近代之初，神性主義法治理念向理性主義法治理念轉變開始與安立甘宗神學創立者之一——胡克。荷蘭傑出唯物主義哲學家涅狄克特.斯賓諾沙則純粹從人的理性出發推導出民主政治下法治模式的優越性。他的法治主張是建立在兩個理論假設上，即“自然狀態說”和“社會契約說”，其中“社會契約說”對後來的盧梭產生了一定的影響。

　　與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關心法治政府的構建，主張用法律來樹立政府的權威並同時強調法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國家裡人民除了法律外不受任何強制性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！

　　“如果說文藝復興運動是西方現代精神的醞釀和蓄積時期，那麼18世紀爆在歐洲大陸國家而蔓延到歐洲各國的啟蒙運動則是近代西方精神的形成和爆發時期。”（9）

　　到了思想啟蒙時代,洛克接受了霍布斯的“自然狀態說”和“社會契約論”,他認為人們在社會狀態中,放棄和轉讓他們固有的自由權利依據是訂立“社會契約",把自己的一部分權利交給一個專門的機構來行使。因此人們原本在自然狀態下的權利與自由就轉變為社會的權利與自由。而這裡所說的“專門機構”實際上就是國家。“社會契約論”實際上是“主權在民”思想的另一種闡述。同時，洛克的這一思想為後來美國的建立起到了一定的影響。

　　作為洛克的直接繼承者和發展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由主義為理論的基礎,認為自由是法治的實質,把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價值方面討論法治,還在制度和體制方面構建了他的法治理想提出了具有劃時代意義的“三權分立”學說並被以後的西方各國所廣泛接受。自由是孟德斯鳩從價值層面論述法治的核心,“對民族或社會而言,自由表徵着他們是否文明或文明的程度。如果一個社會的人民或民族處在某一種強權的奴吁之下,就必然處於野蠻狀態;相反,一個獲得充分自由的社會或自由的社會,則標誌它們已經進入了文明時代。”(10)同時,孟德斯鳩強調,法律是自由的最好的保護神。在政體的設計上,孟德斯鳩提出了具有劃時代意義的按照權力的行使與自由、法律關係的新的三分法理論理論,認為專制主義政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。

　　對於洛克“社會契約論”的另一個繼承者盧梭進一步闡釋到,政治權力源於自願的“公約”而非“強力”，政治權力應產生於平等而非服從的公約。對於自由的論述,他一方面將法律看成自由的制度保障,另一方面把自由確定在法律之下。但對於盧梭的法治理論,自由並不是法治的靈魂,而是公意!對於法治政體的構建,盧梭相比孟德斯鳩又進了一步，他不僅繼承了孟德斯鳩對共和國的推崇,而且進一步對共和國的權力構建提出了一個完整的體系。盧梭認為,法治的政府應該以立法權為核心的權力安排。同時提出立法權必須以公意為基礎，立法權力應當屬於主權者即人民。立法者的職責不過是把公意體現出來而已。而執行法律的政府作為主權者意志的執行者，它的職責是通過執行法律把公民與主權者聯繫起來。盧梭進一步說到“創製政府絕不是一項契約,而是一項法律；行政權力的受任者絕不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民願意就可以委任他們,也可以撤換他們。對於這些官吏而言,絕不是什麼訂約的問題,而只是服從的問題”。(11)同時盧梭認為,權力委任和法律規制是法治政府創製的兩大原則。但與洛克和孟德斯鳩等主張分權的思想家不同,盧梭理想中的共和國權力應當具有統一性和一致性。因此他極力主張將立法權和行政統一起來的直接民主制。