刑事羈押制度與人權保障觀念

　　　　 山東大學法學院 白廣亮

　　享有充分的人權，是長期以來人類追求的共同理想。

　　——《中國人權狀況》

　　對公民的榮譽、財富、生命越重視，訴訟程序就越多。

　　——孟德斯鳩

　　嚴格的刑事訴訟程序和完善的司法審查制度被公認為現代人權保障的兩大法寶。原因就在於對人權最大的威脅來自於國家，而刑事訴訟又是直接導致國家與個人兩個主體相互直接對抗的程序，其中的偵查、羈押和審判后的執行都直接的剝奪訴訟相對人的一種或通常是幾種包括生命權在內的最基本的權利。因此，把刑事訴訟和人權的保護放在一起考察是有非常重要的意義的。

　　一、 人權與刑事羈押的概念辨析

　　人權是個舶來品,而不是個土特產。人權（human rights）概念產生於資產階級革命時期，它是在資本主義啟蒙運動時期由資產階級啟蒙思想家提出，後來為資產階級革命所承認所實踐。對人權概念的理解見仁見智，資產階級通常在兩種意義上認識和理解人權，一種就是自然法意義上的權利，認為這種權利“與生俱來”，不可剝奪或不可轉讓，主要表現在個人的權利和自由。另一種是實在法意義上的人權，就是指由憲法規定的公民基本權利和自由，主要包括平等權、自由權、受益權、社會權、參政權等等。 人權也有許多的代名詞，比如法國人講“公共權利”（les droits publics）,英國人說“臣民之權利”（the rights of the subjects）,美國叫做“公民權利”（civil rights） 等等。一般認為，人權就是指基於人的自然屬性和社會屬性而具有的不可剝奪的權利和自由，是“人之為人的權利”。《聯合國宣言》第2條寫到：“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他國籍或社會出身、財產、出生地或其他身份等而有任何區別”。英國人權學者M•Granston認為，“人權可定義為普遍的道德權利：有些權利是非經法律程序不可剝奪的權利，有些權利是每個人簡單的因為其是人所應當享有的權利”。 英國《牛津法律大辭典》中對人權的描述是“人權，或稱作人的基本權利、自由，要求維護或有時要求闡明哪些應在法律上受到承認和保護的權利，以便使每個人在個性精神道德和其他方面的獨立獲得最充分最自由的發展，作為權利，它們被認為是生來就有的個人理性，自由意志的產物，而不僅僅是由實在法的授予或取消。”

　　國內有學者將人權分為三種，即：應有人權，法定人權和實有人權，並對這三者的關係做了細緻和詳盡的考察。也有人認為“人權實際上就是公民權”或者公民的基本權利。對人權的概念之所以會如此不同，很大程度上是因為對其本質和外延的理解不同。我認為人權這個概念至少具有以下性質：

　　（1）、道德性。人權首先是一種道德權利。哲學上的人道概念和法學上的權利概念是人權概念的兩大構成要素。如果離開人道談人權就會使人權停留在實在法的規定上，也就是僅有法定人權和實在人權而沒有應有權利這個更大的外延；而離開人權空談人道，則是一種沒有保障，流於形式和空泛的人道。人權具有道德性，從根本上說人權是一種需要道德而不是法律來支撐的權利。英國哲學家米爾恩把任何社會都不可缺少的共同道德歸納為九項，即：善行、尊重生命、公正等等。所以，當這些共同道德和人性連在一起的時候，人權的產生也就有了最基本的條件和淵源。人權可以也應當表現為法定權利，但這絕不是人權的全部內容和含義。

　　（2）、普遍性。正是基於普遍的共同道德產生的人權當然具有普遍性。人權的普遍性是指人權的存在是不以某些以上所列舉的逐如國籍，種族等的不同而不同。人權是一切人享有的，決非某些人的專利，否則人權的基礎就會倒塌，人權就不成其為人權。人權之所以擁有這麼大的誘惑力，歸根結蒂就是人權不是某些人的人權而是全人類的人權。人權就是人所具有的或者所應當具有的權利，是人類普遍的權利。當然，普遍總是通過特殊體現出來，但那只是個形態問題，況且人權的特殊性往往指的是法定權利，因為特殊的國情特殊的時代人們被賦予了不同的人權但是其應得的最基本的人權仍然是一樣的，是普遍存在的。

　　（3）對抗性。人權從一出生就是個好戰者。從1215年的自由大憲章，1628年的權利請願書到1776年的獨立宣言，1791年的權利法案再到1789年的人權宣言和1814年的德國憲章，人權都是因對抗而產生，為對抗而產生，伴隨着對抗而產生。美國的獨立宣言是美洲殖民地反抗英國殖民壓迫的結果，並且在其後的權利法案也是為了對抗政府而產生和存在，可以說如果沒有對抗，人權就不會有這麼頑強的生命力。人權是人的權利，而權利是要靠鬥爭來爭取的，即使你可以把這種鬥爭理性化，將它們限於法庭，但鬥爭的本質沒有變，也不可能變。人權對抗的對象主要是國家，但又不限於國家。

　　所以，人權是個道德權利，它是人之為人的權利，人權必須得到保障。這一方面是人權理論和人權觀念發展的必然結論，另一方面也是國家制度穩定發展的基礎，更是順應了社會發展的潮流，“享有充分的人權，是長期以來人類追求的共同理想。”

　　而刑事羈押有廣義和狹義之分，羈押的本意是指“拘留，拘押” ，就是指以強制力將其對象限制在一定的活動範圍之內。從這個意義上說，在刑事訴訟中羈押與監禁同意。它即包括審前的拘留羈押，逮捕羈押，也包括審判過程中的羈押和審判后自由刑執行中的羈押。但是我們通常所理解的羈押是狹義上的，根據國內較新的一本法律詞典的解釋，羈押就是指“司法機關將被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人關押在看守所或其他規定的場所，限制其人身自由的一種措施” 。對此概念各國也有不同的說法，在法國刑事羈押原來叫做“預防性羈押”，1970的司法改革改成了“先行羈押”，在德國叫做“待審羈押”，而英美國家一般將它稱作“審判前羈押”。我國學者過去通常理解為“審前羈押”，但是為了將起訴后審判中包括審判后判決未生效這一段期間也包含進去，有學者改稱為“未決羈押”。我以為，為了表達意義的明確性，將排除執行刑罰的羈押稱作“未決羈押”是合適的，但是我們只要從狹義上理解，只稱之為羈押也是不會發生疑義的。

　　刑事羈押是一種最嚴格的強制措施，這是因為強制措施的目的僅僅是為了保證刑事訴訟的進行或者預防再次發生犯罪，保全證據，但根據現代的刑法司法理念，人們普遍接受無罪推定的原則，也就是說在有罪的宣判生效之前任何人都是無罪的，而一個國家有沒有權力將一個無罪的人予以羈押，剝奪其最基本的自由權？這是現代人權理論應當給予答案的一個問題。刑事羈押的最基本的特點就是其強制性，它強制性的將一個人的行動限制於一個特定的地點，並且在相對人不服從的時候還有使用武力的權力。刑事羈押還具有程序性，就是說對任何人實施拘留逮捕並由此帶來的羈押都必須履行一定的程序，並且在執行中嚴格的按照程序執行，否則就構成非法。刑事羈押還具有其他一些基本的屬性比如法定性、暫時性等等。

　　總之，要搞清刑事羈押的合理性，就必須先弄清刑事羈押和人權保護的關係，否則在現代倡導人權的時代，刑事羈押存在的合理性合法性就成問題。

　　二、 刑事羈押與保障人權的辯證關係

　　任何一個國家，無論其制度、發展水平如何，其進行刑事訴訟的目的無非有二，即：懲罰犯罪與保障人權，但各國在懲罰犯罪與保障人權的側重點上有所不同。在現代刑事訴訟的價值理念中，準確的追訴和懲罰犯罪人而不傷及無辜侵犯人權是一國刑事司法活動的最高利益選擇和最高理想。在追究犯罪人與保護無辜、保障人權兩者之間出現矛盾衝突而必須作出惟一選擇時，必須毫不猶豫地選擇保護無辜、保障人權，這是現代人權觀的必然要求。

　　刑事羈押與人權有着極為密切的關係。一方面，刑事司法機關依法對犯罪嫌疑人、被告人採取刑事強制措施的目的是為了懲罰犯罪，而懲罰犯罪的目的是為了保護國家、集體和公民的合法權益，說到底就是為了保障人權；另一方面，在對犯罪嫌疑人、被告人羈押時，又必須嚴格依法進行，以免使無辜公民的人身自由權利受到侵犯。在此，同樣有個人權保障的問題。嚴格的說刑事羈押並不是剝奪了整個人權，而僅僅是剝奪了一部分人權——自由權。美國獨立宣言一開始就明確了這樣一些權利：生命權，自由權，財產權和追求幸福的權利。在人權的若干內容中有一些是獨立的，不依賴於其它權利的存在而存在的，而有些則必須依賴於其它一些權利的存在為前提。比如，如果沒有人身自由權，就不可能有遷徙權。因此，生命權和自由權是其它一切權利存在的基礎，如果沒有這兩項前提性權利其它權利就不能真正獲得實現，或者能實現也變得極其困難。正如哈耶克所言，這些權利為其他方面以及人所享有的一切權利提供了“物理可能性” 。