絕望中的希望－從職務犯罪偵查角度評《最高人民檢察院關於人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》

　　　　 最高人民檢察院總是有道理的，也總是在試圖代表廣大人民利益的。最近，為了代表廣大人民中律師的利益，他們出台了《最高人民檢察院關於人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》。我才疏學淺，只是粗淺做了幾天職務犯罪偵查工作，對評論上級文件—這種“肉食者謀之”的事本無意做之，可一想到今天代表律師利益的上級，明天又會代表人民利益把一個個辦案數量任務壓下來，後天又會代表自己飯碗的利益把一個個工作組派下來督促辦案，既然我的飯碗左右都是難捧，於是也顧不得許多，冒着頂撞上級的風險，只從職務犯罪偵查角度，且把這個《規定》評上一評吧。

　　非常有“新意”的《規定》

　　為什麼要評這個《規定》呢？這是因為這個《規定》很有“新意”，它主動放棄了檢察機關職務犯罪偵查部門在偵查環節中對律師僅有的控制，同意律師可以全面了解案情，從而在事實上允許犯罪嫌疑人的律師在偵查階段就可以進行辯護活動，而這從根本上違反了偵查機關對刑事訴訟法相關規定的既有共識。

　　眾所周知，1997年刑事訴訟法是一部廣泛吸收國內外刑事訴訟法律研究成果、特別是英美抗辯制訴訟體制研究成果的法律。律師從偵查階段就參與刑事訴訟，這正是抗辯制訴訟架構的重要特點，而且律師的介入偵查其意義就是從偵查階段就可以取證，並為庭審時的辯護進行證據準備。然而刑事訴訟法並沒有照搬英美法律的規定，僅僅在第96條中規定犯罪嫌疑人在偵查階段有獲得法律幫助的權利。這種幫助對犯罪嫌疑人而言限定為法律諮詢、代理申訴、控告，對律師而言僅僅是三項權利：1、有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；2、可以會見在押的犯罪嫌疑人；3、向犯罪嫌疑人了解有關案件情況；而且，為了限制律師通過這種法律幫助獲得案件信息，從而在事實上進行取證活動，為庭審辯護做準備，刑事訴訟法針對法律幫助中律師可以獲得的信息，採取了一種模糊的表達方式，即“可以向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”。毫無疑問，這種模糊表達方式必將引發爭議。

　　果然，偵查機關與相關部門在律師介入偵查可以獲得的信息問題上無法達成一致。1998年1月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會發布了《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》，這部規定以9至12條，共計618個字來對律師介入偵查環節的各個具體情況進行了規定，但恰恰沒有規定律師可以了解的“有關案件情況”是什麼!這直接反映出各個部門在這個問題上無法達成一致，只好繼續模糊下去。

　　需要說明的是：“模糊表達”正是中國法律的特色，即當法律制定者對法律條款表達模糊時，該條款的含義由有權機關自行理解執行，而有權機關當然不會從條款的其他關係者的角度理解執行。也就是說，律師可以了解的“有關案件情況”是什麼，這完全由偵查機關從法律幫助的含義上去理解和執行。

　　1999年1月18日實施的《人民檢察院刑事訴訟規則》完全體現出執行機關的理解是什麼。該《規則》第一百五十四條規定：律師詢問在押犯罪嫌疑人的內容超越刑事訴訟法第九十六條規定的授權範圍，或者違反監管場所和有關機關關於會見的規定的，在場的檢察機關的工作人員有權制止，或者中止會見。這個條款雖然沒有說明“律師詢問在押犯罪嫌疑人的內容”應當是什麼，但卻通過授權工作人員制止詢問、中止會見的方式，絲毫不留餘地表達出一個信號：律師詢問在押犯罪嫌疑人的內容只會由檢察機關的工作人員來判斷；而這種判斷，只能是絕不允許在偵查階段讓律師獲得案件的重要信息。

　　檢察機關的規定並不是個案，同樣是偵查機關的公安部門，1998年5月14日以第35號公安部令發布了修改後《公安機關辦理刑事案件程序規定》，該《規定》針對這個問題，做了與檢察機關完全相同的解釋。

　　所以，我們作為具體的案件承辦人員，在偵查環節中，針對律師提供法律幫助的行為，所採取方式就是：依據相關規定及時安排律師會見，在會見中，律師可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，向犯罪嫌疑人提供相關的法律知識，針對涉嫌罪名告知犯罪構成要件，但，律師不能了解具體案情！如果在會見中律師與犯罪嫌疑人談到案件具體情況，承辦人有權制止或者中止會見。

　　然而，就是針對這樣一個刑事訴訟法模糊表達的，偵查機關已達成共識的概念，最高人民檢察院卻在2003年12月30日的最高人民檢察院第十屆檢察委員會第１６次會上，以《最高人民檢察院關於人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》，全部否認了!該規定第六條稱：律師會見在押犯罪嫌疑人時，可以了解案件以下情況：（一）犯罪嫌疑人的基本情況；（二）犯罪嫌疑人是否實施或參與所涉嫌的犯罪；（三）犯罪嫌疑人關於案件事實和情節的陳述；（四）犯罪嫌疑人關於其無罪、罪輕的辯解；（五）被採取強制措施的法律手續是否完備，程序是否合法；(六）被採取強制措施后其人身權利、訴訟權利是否受到侵犯；(七）其他需要了解的與案件有關的情況。我不知道最高人民檢察院在制定這個《規定》時，是否考慮了檢察機關的利益；我只知道，最高人民檢察院所制定的這個《規定》，它是一個單方面有利於律師的規定，它使刑事訴訟法所規定的法律幫助的概念完全失去了意義，它在事實上使檢察機關無法在偵查環節壟斷案件信息，從而在本質上使律師獲得了在偵查階段進行辯護性活動的能力。

　　為什麼要制定這個《規定》

　　最高人民檢察院為什麼要制定這個《規定》呢？還是讓我們來看一下最高人民檢察院自己的解釋吧。該《規定》前言把理由歸納為：“為依法維護訴訟參與人的合法權益，進一步保障律師在人民檢察院直接受理案件立案偵查、刑事案件審查起訴工作中依法執業，促進人民檢察院嚴格、公正執法”。這一段話是兩個含義，第一是這個《規定》能夠保證訴訟參與人，即犯罪嫌疑人的合法利益；第二是這個《規定》通過保障律師依法執業來促進檢察院嚴格、公正執法。

　　最高人民檢察院的解釋讓我感到困惑：犯罪嫌疑人與其他訴訟參與人的利益當然是需要保護的，但具體保護的內容與方式只能由刑事訴訟法來規定，偵查機關需要做的就是執行法律規定!如前所述，從中國的法律實踐來看，法律模糊表達的內容本身就是法律授權有權機關自行理解範圍，不知道最高人民檢察院有什麼理由推翻過去幾年來偵查機關在這一問題上的共識？我更想知道最高人民檢察院是根據什麼樣的程序就擅自單方面削減屬於全國檢察機關的權力，將法律模糊處理的內容作片面有利於犯罪嫌疑人及律師的解釋？其次，居然檢察機關嚴格、公正執法需要通過保障律師依法執業來促進，我實在無法理解這一點。要知道，當前刑事訴訟架構就是一個對抗性架構，檢察機關從偵查部門至起訴部門，都是與律師在刑事訴訟中的利益直接對抗的，在這種情況下，檢察機關與律師之間的的關係是矛盾性的，而不是合作性的，這隻能通過法律來調整，而決不可能以某一方片面讓步來解決；既使有一方片面地讓步，那麼這種讓步在具體實踐中也無法具體落實。

　　當然，以上的問題看起來似乎是我作為一個怨婦，在被薄情郎拋棄后發出的陣陣哀鳴，這種哀鳴的結果當然是於事無補。不過，基於怨婦對薄情O的了解，我想表達的還有警告!

　　警告：不平衡的訴訟結構

　　作為一個檢察機關中的偵查人員，我痛心地感到：1997年刑事訴訟法改革了原來的訴訟制度，建立起抗辯式控訴機制，然而它並沒有在打破原有的刑事偵查體制的同時，給偵查機關以相應的授權，以建立起新的刑事偵查體制；因而，平衡的刑事訴訟結構並沒有隨着新刑事訴訟法的實施而建立，其惡果就是偵查權與辯護權出現了不平衡，隨着《規定》之類規範性文件的出台，這種不平衡正在逐步擴大，其結果必將導致檢察機關無法履行法律賦予的打擊腐敗的職責。

　　什麼是偵查權與辯護權的訴訟平衡？就是在證明制度下的偵查權與辯護權之間的均勢，只有這兩種權力在證明標準下達到均勢，訴訟才能在保護人權、保證偵查效率的基礎上穩定運行！

　　需要特別指出的是，偵查的目的不是偵查機關查明真相，或者說偵查機關查明真相是沒有價值的，偵查的目的是偵查機關行使法律的授權獲取證據，通過刑事訴訟程序證明犯罪的存在或者不存在。所以，偵查能不能實現法律要求的目的，與法律授予偵查機關的權限密切相關，也就是說，在一定的證明制度下，偵查機關擁有的權力，必須與辯護方擁有的辯護能力形成均勢，才能實現刑事訴訟的均勢。

　　那麼，讓我們來看一下偵查機關所得到的授權。無論新舊刑事訴訟法，對偵查機關的授權都是極為有限的，即僅有訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押物證、書證、鑒定、通緝這七類，這樣的授權能夠滿足偵查需要嗎？讓我們與國外刑事訴訟的授權相比較，除前述權力外，國外偵查機關還有權監視電信通訊、使用技術手段偵查、派遣秘密偵查員、暫時執業禁止、限制轉移財產、限制出境、要求申報財產。從上可以看出，我國偵查機關的權限與國外相比，相差何其遠矣！就是在權限相差如此之大的情況下，我國偵查機關面對着社會轉型期腐敗叢生的現實，不得不承擔著沉重的辦案壓力，那麼結果又會是什麼呢？

　　在舊刑事訴訟法期間，檢察機關的偵查部門基於以上授權與辦案的矛盾，所採取的辦案方法可以簡稱為“抓人辦案”，即根據線索的反映，向相應的人進行調查，並通過限制其人身自由來保證辦案效率與機密，通俗地說，證人說清問題才能離開偵查機關，犯罪嫌疑人說清問題就送看守所結案。這種“抓人辦案”的偵查模式，當然是嚴重違反法律規定，以侵犯人權為代價的偵查方式，然而它卻是和老刑訴法配套的，相當有效的一種偵查手段。在這種偵查模式下，偵查權遠遠強於辯護權。不過，在新刑事訴訟法實施之後，由於刑事訴訟法明確限制對犯罪嫌疑人的訊問時間只能在12小時內（該限制現在已擴大理解到了針對證人的詢問），並且通過司法解釋否定違法取得的證據的證明效力，這種“抓人辦案”的偵查方法當前已完全行不通了。那麼，新刑事訴訟法對偵查機關的要求是什麼呢？

　　由於新刑事訴訟法限制了偵查機關對犯罪嫌疑人和證人的接觸時間，其潛在的含義當然是要求偵查機關將“抓人辦案”這種事後偵查模式，改變為秘密偵查、實時偵查或者預判性偵查的新偵查模式；也只有這樣的一種偵查模式，才真正從根本上要求偵查機關儘可能避免公開對人的接觸，而以長期、秘密的手段取得證據。可是，要使用這樣的一種偵查模式，偵查機關必然要求獲得相應的偵查授權，即合法地利用前述監視電信通訊、使用技術手段偵查、派遣秘密偵查員等偵查手段去獲得證據，否則相應的偵查模式是無法建立的。而這些都沒有！

　　這就是當前我國偵查機關面對的現實：新刑事訴訟法打破了原有的偵查模式，強調保護人權，可是它卻沒有向偵查機關合法授權，以建立新的偵查模式；從而在新刑事訴訟法所設計的訴訟結構中，偵查權與辯護權之間的平衡一直沒有從制度上建立起來，結果是辯護權正在通過證人、犯罪嫌疑人翻供等手段逐步強大起來，偵查機關由於偵查模式本身的局限，形成審判中犯罪嫌疑人和證人口供的頻頻翻供，我們正在一次次地贏了偵查、輸了審判。這種形勢的迫切程度可以從兩個方面反映出來，一是檢察機關中的偵查部門不得不主動與紀委聯合辦案，通過紀委的手段來繼續自己的“抓人辦案”模式；二是偵查機關不得不對法律進行單方面對自己有利的解釋，以抑制辯護權的強大，偵查期間不允許律師向犯罪嫌疑人了解案情這正是該現象的反映。

　　然而，最高人民檢察院正在漠視這種現實！他們看不見辯護權已過分強大的現實，不明白偵查方與辯護方的對抗性關係，所以主動放棄權利，要求下屬檢察機關允許律師在偵查中就可以了解案情！他們看不見原有的偵查模式所面對的困境，所以強調檢察機關不能與紀委合作，不能利用紀委的手段！他們看不見新刑事訴訟法中對偵查模式的要求，所以要求各級偵查機關不得使用技術偵查手段！這樣的最高人民檢察院能夠帶領全國檢察機關實現反腐敗的重任嗎？

　　絕望中的希望

　　在最高人民檢察院的領導下，我們真的很絕望。檢察機關已失去了對稅收案件、打假案件的管轄權；我們正在失去對司法解釋的主導權；我們將要失去反腐敗鬥爭中的主導性地位，成為紀委的配角！

　　請問最高人民檢察院，到底什麼樣的檢察機關是你們所設計的？到底什麼樣的偵查模式是你們所希望的？我們的偵查與紀委的調查到底有什麼不一樣？除了以保護人權的名義，你們放棄整個檢察機關的權利外，你們有沒有在全國人大上為全國檢察機關爭取過偵查的權力？

　　還好，我們還有希望！因為我們知道，中國反腐敗的決心是何其巨大，中國反腐敗的群眾意志是何其巨大，一個不能履行職責的反腐敗機關必將被社會所唾棄。那麼，我們的希望是什麼呢？職務犯罪偵查部門脫離檢察機關，直屬中央！批捕部門脫離檢察機關，從屬於審判權！

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