醫療損害案件上訴狀

　　醫療損害案件上訴狀

　　上訴人：尚XX, 男 ,漢族，住址：海城市，聯繫電話： 139412XX05X。

　　被上訴人：海城市中心醫院，法定代表人張同斌，該院院長。醫院地址：海城市東關委四組2號，聯繫電話；3199052。

　　被上訴人：陳**，男，身份證號21010219581111****，蒙古族，中國醫科大學附屬**醫院外科醫師，住址：**省**市**區**街勝春倉**號1-1-3.

　　上訴請求

　　1、 撤銷**省海城市人民法院（2013）海民二初字第00093號民事判決書；

　　2、 發回重審或者依法判決，依法判令被上訴人賠償上訴人醫療損害的損失284645.18元。

　　3、 被上訴人承擔本案訴訟費、鑒定費。

　　事實與理由

　　一、 一審判決認定的部分事實錯誤、不清

　　1、一審判決認定被上訴人為上訴人手術與脾破裂無因果關係錯誤。被上訴人手術操作不當造成上訴人脾破裂、失血性休克進而脾摘除，理由如下：

　　1.1上訴人入院前、入院時、第一次直腸癌手術前，未有脾破裂、失血性休克的診斷。

　　1.2上訴人於2012年12月9日接受直腸癌手術治療，手術中觸及到上訴人的脾臟，有第一次手術記錄為證。

　　1.3上訴人術后第3天感覺腹腔脹痛，難以忍受，被上訴人醫師給杜冷丁止痛，術后第四天，脹痛加劇，血壓測不出，第二次緊急手術，術前診斷為失血性休克，術后診斷為：脾臟破裂、失血性休克，並切除脾臟，有二次手術記錄、病程記錄、護理記錄和醫囑單等為證。

　　2、一審判決對第二被上訴人陳春生超過執業地點從事醫師執業活動的違法行為未予認定，以屬於行政違法不屬於本案審理範圍為由顯然是錯誤的，正因為第二被上訴人存在違反行政法規的行為，才屬於醫療過錯的表現形式，應該屬於本案審理範圍。陳春生是否有資格在第一被上訴人海城市中心醫院進行手術，是涉及到本案被上訴人是否有過錯的關鍵，一審判決予以迴避，顯然是在偏袒被上訴人一方。

　　3、一審判決認定被上訴人病曆書寫混亂，在時間上存在矛盾的定性錯誤，實際是偽造病歷，病歷不真實。

　　4、一審判決認定被上訴人承擔責任比例30%沒有任何依據，被上訴人手術造成上訴人的損害後果，上訴人在本案中沒有任何過錯，判令被上訴人承擔30%過錯責任比例，既沒有事實依據，也是顯失公平的。

　　二、一審判決違反法定程序

　　1、一審判決沒有查清被上訴人醫師王富貴、鄒忠平是否具有醫師執業資格，庭審中被上訴人提交的是執業證書複印件，不是原件，事後一審法院沒有安排上訴人對原件進行質證，一審法院根據自己審核的結果認定其具有醫師執業證書屬於程序違法。《最高法院關於民事訴訟證據規定》第四十七條 證據應當在法庭上出示由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。本案王富貴、鄒忠平執業醫師證書原件沒有經過當事人雙方質證，依據上述規定不得作為認定案件事實的證據採信。

　　2、證人馬XX的證言不予採信，同樣違反法定程序，《最高法院關於民事訴訟證據規定》第六十九條 下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據（二）與一方當事人或者其代理人有利害關係的證人出具的證言；本案證人馬鳴宇儘管與上訴人是親屬關係，但是，其作證證實的事實有被上訴人當庭認可的陳述（認可在手術的時候邀請證人到手術時查看病情）和病程記錄、護理記錄、檢驗報告單中記錄和顯示的內容相吻合，不是孤證，其證言依法應該予以採信。

　　3、一審判決沒有批准上訴人的補充鑒定申請違反法定程序。最高法院關於民事訴訟證據規定》第二十七條 當事人對人民法院委託的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定提出證據證明存在下列情形之一的人民法院應予准許

　　（二）鑒定程序嚴重違法的；

　　（三）鑒定結論明顯依據不足的；

　　對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

　　本案鑒定意見書依據的鑒定材料不齊全、不真實，鑒定人出庭承認有些病例資料沒有看到，特別是護理記錄中記錄的上訴人術后出血的內容。另外，鑒定意見書的結論明顯依據不足且自相矛盾，認定上訴人不是病理脾，又認定正常脾是因為咳嗽導致破裂。在當庭質證時，鑒定人曾經表示，鑒定時資料不全，可以在補充齊全的基礎上補充鑒定。上訴人依法申請了補充鑒定，結果，一審法院沒有批准，違反上述法律規定。

　　三、原審判決依據的**仁和司法鑒定中心遼仁法鑒字（2013）第Z083004號法醫司法鑒定意見書以及兩位鑒定人的當庭證言均不具有法律效力，不能作為認定案件事實的證據採信，理由如下：

　　1、鑒定時依據的鑒定材料不真實，不齊全；

　　2、鑒定意見和結論不客觀、不符合醫學常識，認定上訴人脾臟屬於正常脾，又認定脾臟的破裂是咳嗽造成，有誰見過正常脾臟因為咳嗽破裂？

　　四、一審判決適用法律不當

　　本案屬於醫療損害賠償，不是醫療事故損害賠償，按照醫療事故處理條例中的相應條款作出判決，屬於適用法律不當。

　　五、一審判決認定損害賠償的數額錯誤，

　　1、醫療費45983.48元，輸血費4326元，外購白蛋白3500元屬於治療原發疾病發生的費用與實際不符，上訴人因手術造成脾破裂以及醫院無菌操作不當造成肺部感染，需要輸血治療和白蛋白等治療，這些損失，都是被上訴人造成的，根本不是原發疾病，另外，被上訴人對上訴人手術操作不當，其收取的治療費用理應退回。

　　2、4500元手術紅包，屬於醫院違反醫師法，醫療機構管理條例以及醫師外出會診管理辦法規定的違法行為，屬於不當收費，理應退回上訴人，一審判決不予認定，明顯錯誤。

　　3、鑒定費以及專家出庭費用3460元，具體承辦案件鑒定事宜的法官在一審判決下達后才向上訴人提交相應的收據以及證明，上訴人在一審中無法提交。

　　4、誤工費按照城鎮人均可支配收入計算錯誤，應該按照上訴人開具的工資證明計算，即使不按照工資證明，也應該按照同行業的平均工資計算。

　　5、營養費5000元明顯過低，上訴人經受兩次手術，而且造成術后大出血，失血性休克，需要大量營養，僅僅5000元不足以彌補上訴人的實際營養損失。應該賠償20000元為宜；

　　6、精神損失費20000元不支持沒有法律依據，被上訴人過錯造成上訴人幾乎失去生命，現在已經構成八級傷殘，依法應該給予精神損失費，依據鞍山地區經濟損害賠償的司法實踐，每一級傷殘5000元的遞增，八級傷殘應該賠償2萬元。

　　綜上，一審判決事實不清、違反法定程序、適用法律不當、損害賠償額計算錯誤，依據民事訴訟法相關規定，懇請上級人民法院依法撤銷原判發回重審或依法改判。

　　此致

　　鞍山市中級人民法院

　　上訴人：尚XX（手寫簽名）

　　2014年5月4日