論法治國家與民主之間的內在聯繫

　　　　 哈貝馬斯著　逢之譯

　　在學術活動中，我們常常把法與政治相提並論，而同時我們又習

　　慣於認為，法，法治國家和民主是不同學科的研究對象：即法理學

　　（Jurisprudenz）研究法，政治學研究民主，而且，前者（法理學）

　　從規範的角度，後者（政治學）從經驗的角度，來研究法治國家。即

　　使法學家一邊研究法和法治國家，一邊又研究民主法治國家中的意志

　　構成，社會科學家（法律社會學家）研究法和法治國家，政治學家研

　　究民主進程，科學分工也不會因此而停止。法治國家和民主在我們看

　　來屬於完全不同的對象。這樣認為是有根據的。由於任何一種政治統

　　治總是以法律的形式體現出來，所以，在政治權力尚未受到法治國家

　　規束的地方，也存在着法律秩序。而在統治尚未民主化的地方，也存

　　在着法治國家。簡言之，沒有法治國家的制度，可以有法律秩序存在；

　　沒有按照民主程序制定的憲法，也可以有法治國家存在。為了從不同

　　學科對這兩個對象進行研究，我們提出了一些經驗依據，但這決不意

　　味着，從規範角度來看，法治國家可以離開民主而存在。

　　本文將從不同的角度對法治國家與民主之間的這種內在聯繫進行

　　探討。這一內在聯繫既根源於現代法律概念自身（1），也根源於如

　　下事實：即實在法（positives Recht）不能從一種更高的法中獲得

　　自身的合法性（2）。現代法律是通過保障每個公民都具有自主性而

　　獲得合法性的，並且在此過程中，私人自主（private Autonomie）

　　與公共自主（？ffentliche Autonomie）互為前提（3）。這種概念

　　上的相互關係也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事實平等

　　（faktische Gleichheit）的辨證關係中體現了出來。正是這一辨證

　　法第一次引出了社會福利國家的法律範式，作為對自由主義法律觀念

　　的一種回應。今天，這種辨證法又需要對民主法治國家做程序主義的

　　理解（4）。所以，在結語部分，我將用女權主義的平等政治為例，

　　來具體闡明這種程序主義的法律範式（5）。

　　1　現代法律的形式屬性

　　自從洛克，盧梭和康德以來，一種法的概念不但在哲學中，而且

　　在西方社會的憲法實踐中也逐漸形成。這一概念被認為同時說明了強

　　制性法律所具有的實在性和保障自由的特徵。以國家制裁作為後盾的

　　規範，可以追溯到政治立法者的靈活決定那裡，這一事實是與合法化

　　要求密切聯繫在一起的。按照合法化要求，所制定的法律應該保障所

　　有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序應當能夠滿足這

　　一要求。這樣，實在法的強制性和變易性，與提供合法性的立法模式

　　之間的內在關係便建立了起來。因此，從規範的角度看，法律理論與

　　民主理論之間存在着的是一種概念上的內在聯繫，而非單單是一種歷

　　史的偶然聯繫。

　　初看起來，這好像是在玩哲學遊戲。事實上，這種內在聯繫深深

　　地紮根於我們日常法律實踐的前提之中。因為，在法律的有效性模式

　　中，國家法律實施的事實性與立法程序論證力量的正當性相互交織在

　　了一起，這種立法程序按照要求來說是合理的，因為它為自由提供了

　　基礎。這一點表現為一種特殊的矛盾，而法律就是帶着這樣的矛盾出

　　現在其接受者面前的，並希望他們服從。這就是說，法律讓接受者自

　　己去確定，是把規範僅僅當作對其行為活動的實際限制，並認真對待

　　犯法可能會導致的各種結果；還是積極遵守法律，並且是出於對具有

　　合法性的公共意志形成結果的尊重。康德早就用他的“正當性”

　　（Legalit？t）概念強調了這兩個環節之間的聯繫，因為沒有這種聯

　　系，便不能指望人們遵守法律：法律規範必須具備這樣的形式，即在

　　不同的場合能同時被看做是強制的法律和自由的法律。這種兩重性就

　　是我們對現代法律的理解：我們認為，法律規範的有效性等同於這樣

　　一種解釋，即國家同時保障法律實施的實際有效性和法律制定的正當

　　性，因此，一方面是一般服從規範意義上的合法性（Legitimit？t），

　　在必要時可以通過懲罰來強制服從；另一方面則是規則本身的合法性，

　　它使得人們在任何時候都會出於對法律的尊重而遵守規則。

　　當然，這樣立刻就產生了一個問題：即當規則隨時都可能被政治

　　立法者改變的時候，應當如何來論證規則的合法性呢。憲法規範也是

　　可以改變的；甚至連憲法自身宣布為不可更改的基本規範（以及所有

　　的實在法），同樣也會遭受到被廢除的命運，比如在政體發生更替的

　　時候。只要人們能退而固守基於宗教或形而上學的自然法，那麼，實

　　在法令人目不暇接的變化便可以用道德來加以控制。實在法是有時間

　　限制的，它在法律等級體系中一直都從屬於永恆有效的道德法，並接

　　受道德法的引導。但是，在多元社會中，各種同一的世界觀和具有集

　　體約束力的倫理早已分崩離析，撇開這一事實不論，現代法律只是由

　　於它的形式屬性便拒斥後傳統道德的直接控制，而這種道德可以說是

　　我們所僅有的東西了。

　　2　實在法與自主道德的互補關係

　　現代法律體系是依據主體權利而建立起來的。這些權利具有一種

　　用妥善的方式使法人擺脫道德義務的特徵。主體權利使得行為者可以

　　依據自己的偏好去行事，通過引入這些主體權利，現代法律從整體上

　　貫徹了“法無明文規定不為罪”這一原則。在道德領域，權利與義務

　　之間一直都存在着一種平衡關係，而法律義務是資格的產物，來自於

　　對主體自由的法律約束。“法人”（Rechtsperson）和“法團”

　　（Rechtsgemeinschaft）這些現代概念說明，權利作為基本概念相對

　　於義務具有優先性。

　　道德世界在社會空間和歷史時間方面是沒有限制的，它涵蓋了所

　　有的自然人，儘管他們的生活背景十分複雜；道德本身也把保護範圍

　　擴展到了充分個體化的個人的同一性。相比之下，法團在空間和時間

　　方面通常都是比較具體的，只有在其成員獲得主體權利的時候，它才

　　保護他們的同一性。因此，法律和道德之間更多地是一種互補關係，

　　而不是從屬關係。

　　如果從外部來考察，結論同樣也是如此。需要法律調節的事情與

　　具有道德意義的事情相比較，顯得或是較為狹隘，或是較為廣博：說

　　它較為狹隘，是因為法律調節涉及到的是外在行為，即強制性行為。

　　說它較為廣博，是由於法律——作為政治統治的組織形式——不但要

　　處置人與人之間的行為衝突，而且要達到一定的政治目標和履行一定

　　的政治使命。所以，法律不但涉及到狹義上的道德問題，而且還涉及

　　到實際的問題和倫理的問題，並讓相互衝突的利益達成妥協。與道德

　　規則明確界定的規範要求不同，法律規範的合法性要求（Legitimit？

　　tsanspruch）依靠的是不同類型的理由。

　　正當的立法實踐依賴的是由話語和協商構成的網絡，而不僅僅是