正確的觀點、缺憾的論證——評郝鐵川先生《中國依法治國的漸進性》一文

　　　　 內容提要：本文認為郝鐵川先生《中國依法治國的漸進性》一文的論點是正確的，但是論證過程中存在的缺憾使該論點所質有的說服力有所削減，且文中三個論據——“窮國無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”——顯得有些偏激的表述方式不但催生了對錶述內容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險，進而無意間隱含了顛覆法治的力量。

　　關鍵詞：法治 窮國無法治 愚昧無法治 亂世無法治

　　法治（依法治國）[1]當為時下法學界最為熱門的話題之一，這主要是因社會經濟的發展對制度秩序的渴求以及中國法學界同仁對這種渴求的回應而發生。回應中因人而異必然存在不同的觀點和學說，也表現出各種各樣的心態，其中有些情緒不免激進偏頗。《法學研究》2003年第6期刊發了郝鐵川先生《中國依法治國的漸進性》一文（以下簡稱“郝文”），文中對在回應聲中存在的急躁情緒進行了分析和批駁。該文以三個決然性結論——“窮國無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”——為大前提，以我國的經濟水平、文化素質和社會穩定狀況三個方面的欠缺為小前提，並輔以大量的量化實證數據，推斷出我國法治建設進程應當漸進的結論。單從其論點看來，其內涵應說是無可厚非，正所謂不積跬步，無以至千里；不積小流，無以成江海，中國法治進程的確不能一口氣吃成胖子，不能翻演經濟“大躍進”的鬧劇。然而，玉亦有瑕疵，郝文論證過程中存在的缺憾使文中論點質有的說服力有所削減，且論證的三個大前提顯得有些偏激的表述方式不但催生了對錶述內容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險，進而無意間隱含了顛覆法治的力量。以下本文將就郝文中所存在的一些缺憾以及中國法治的漸進性問題作一拋磚引玉的探討。

　　一

　　討論“法治”相關命題必須明確的一個前設是：什麼是“法治”？這一前設的明確是討論的基礎，否則之後的論述就會如空中樓閣，水中浮萍，失去了對象所指，也失去了討論的意義所在。

　　郝文在切入論證之前並沒有集中筆力明確界定中國依法治國的具體所指，而只是從正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分開頭說道：“法律不同於道德的一大特點，就是前者的實現比後者需要更多的經濟成本。因此，極言之，窮國無法治”。從前後的邏輯關係看來，郝文此處將“法治”視為“法律的實現”，這就類似於純粹法學派創始人凱爾森所認為的：“法治原則並不保證政府統治之下的個人的自由，亦即創造法律與應用法律這兩種職能之間的關係；它的目的是使後者與前者相一致。”[2]因此似可將其歸屬於實證主義法學的法治觀點，偏向於形式主義法治。然而，在郝文第（三）部分寫到“極而言之，亂世無法治（無正常的，以保障人權為核心的法治）……”。推敲看來，這裡認為“正常的法治”是以“保障人權”為核心的，這又可以歸納到自然法學性質的法治觀點，偏向於實質主義法治。在同一文章中前後跳躍式出現兩個具有不同價值趨向甚至在一定意義上相互排斥的法治概念，這不能不說會對論證的邏輯連貫性產生負面的影響。特別在我國目前轉軌時期，法治建設剛剛開始步入軌道，千頭萬緒糾織在其中，“依法治國”雖然在政治層面上已經被確立，但實際上對於具體的含義還沒有達成共識，發展的方向還沒有完全的清晰和明確。因此，在具體論述中國的“依法治國”是否漸進時，如果沒有對這個概念本身的事先明確，那麼是否會陷入一種喃喃自語的尷尬處境呢？

　　進一步說，對於法治含義理解的不同甚至會導致對論證意義的摧毀。比如，在王人博的研究中，發現其實中國古代法家的思想已經可以給我們提供一個最低限度的法治標準了[3]，夏勇的研究也發現法家的法制思想在一定程度上與英國實證主義法學家拉茲（J.Raz）的法治觀點有相似之處[4]，高鴻鈞則將古中國秦朝在法家思想影響下建立的法律秩序稱為“非民主的實質法治”[5]，認為“在非民主體制下，雖然有超越法律之上的權威，但是，只要這些權威的意志通過法律予以確認和推行，這種秩序便是法治”[6]。那麼，如果從這種意義上來理解法治，法家的法制也是“依法治國”可能的一個發展方向，這當然不是我們所願。此外，德裔法學家弗里德曼還認為“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通過法律指揮的各種工具和渠道而運行的有組織的政府。在這一意義上，所有現代社會，法西斯國家、社會主義國家和自由主義國家，都處在法治之下。”[7]按照這種理解，那我國的法治水平早在千年以前就已經達到很高的境界，並且一直以來都是法治國家，我們根本就沒有必要談論建設法治的進程到底應該是漸進的還是一步登天諸如此類問題了，因為這樣理解法治的話我國已經是一個完全的法治國家了——這顯然是荒謬的。對於中國法治建設中隱含的這種歧途是比較容易明了的，此處提及僅僅是為了強調確定論證概念的含義對於論證的重要性。

　　法治概念泊來自西邦，稍細查之，它在其本源處也是支流縱橫、交錯密布的：從具體制度形態角度粗略劃分大致就有英國的“法律之治”（rule of law）和德國的“法治國”(Rechtsstaat)兩大類型[8]，如果具體到各個國家考察又會發現相互之間的制度設置琳琅滿目，不一而足；從學術觀點角度粗略考察大致就有“形式主義法治觀”、“實質主義法治觀”和“統和與超越法治觀”三種類型[9]，在每一種類型中更可發現各幫各派觀點林林總總，層出不窮。更有甚者，同個學術派別之內，具體到某個特定的學者，其關於法治究竟指什麼的認識也會有前後承轉變化之處[10]。在我國，現代意義上的“法治”初顯始於清末[11]，後為戰爭與革命阻，曲進在新中國初，斷檔於文革，復蘇自撥亂反正，起步發展至今，這一曲折的過程反映了中國作為一個獨具特色的文明古國接受異質外來文化的痛苦與掙扎，在這種痛苦與掙扎中，法治之中的異質基因被本土基因所吸收，本土基因由於法治的引入得到改造，雙方在矛盾、磨礪中不斷發生髮展變化，形成“我不是原來的我，你也不是原來的你”以及“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，關於法治是什麼？我們應該建設什麼樣的法治？就成為最錯綜的疑問之一，上世紀末20年內發生的兩次有關“人治與法治”的大討論都與這個問題緊密關聯[12]。然而，觀點學說以及實踐的差異不能成為具體論證法治相關問題時缺失“法治指什麼”這一論證前設的借口，恰恰相反，正是因為對法治理解的多樣性，才更有理由必須在具體論證過程中明確立足點所在，避免在論證過程中打迷蹤拳，令人摸不着頭腦。

　　那麼我們應該在什麼樣的法治含義範圍內討論中國“依法治國”的漸進性？我們認為，簡單的定義，法治是一種的理想社會秩序。具而言之：

　　第一：在這種理想的秩序中，以“法律”[13]作為形成、維持、恢復秩序的主要手段。秩序是人類有序化的社會組織形式和生活方式，可以分為自然演進形成的和人為建構形成的兩種主要方式。法治作為一種理想的秩序是以“法律”作為形成的主要手段，其他與法治並列的秩序選擇包括以超自然神靈的權威作為形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或數人的意志和行為作為形成秩序主要手段的“人治”，以血緣社會中自然形成的不成文的道德規範作為形成秩序主要手段的“德治”。

　　第二：在這種理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵從、特別是權力的服從。所謂“普遍遵從”包括了權利義務擁有者的遵從，也包括了權力職責擁有者的遵從。其中後者尤其顯得重要，富勒（L.Fuller）法治八原則中最後一條原則：“官方行動和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是這個意思。他認為在法治八原則中，這一原則是最複雜而且也是最關鍵的，指出“法治的實質必然是：在對公民發生作用時（如將他投入監牢或宣布他主張有產權的證件無效），政府應忠實地運用曾宣布是應由公民遵守並決定其權利和義務的規則。如果法治不是指這個意思，那就什麼意思也沒有。”[14]拉茲（J.Raz）則認為雖然廣義上的法治指一切人都服從法律並受法律的統治。但是按照政治法律理論，法治應僅指政府應該由法律來統治並服從法律[15]，可見他對權力職責擁有者守法之於法治的重要意義的重視。

　　第三：在這種理想的秩序中，人們所遵從的法律本身是制定良好的法律。何謂“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判斷標準是什麼？這個問題是形式法治論與實質法治論爭論的焦點所在，也是自然法學與實證法學爭論的焦點之一。形式法治論一般認為判斷良好法律的標準在於制定法本身。如富勒（L.Fuller）所主張的法治八原則：法應具有一般性；法應公布；法不應溯及即往；法應明確；法不應自相矛盾；法不應要求不可能實現之事；法應穩定；官方的行為應於宣布的法律保持一致。其中前七條原則都是限於對法律本身性質的考察，富勒本人也承認他所說的法治原則主要是指法律的“內在道德”[16]，也可以稱之為“程序自然法”，而不是“實體自然法”，“實體自然法”指的就是實在法之外的包含公平、正義、民眾的認同等內容的實質性價值標準[17]。實質法治論是作為彌補形式法治論的缺陷而出現的，它認為除了根據法律本身的屬性來判斷法律的優劣之外，還必須引入法律之外的判斷標準，比如公平、正義、人權等價值標準。如1956年《德里宣言》（Declaration of Delhi）在繼承1955年《雅典決議》（Act of Athens）所提出的“能動的法治概念”的基礎上[18]，認為“在自由社會裡”，法治“不僅保障和促進個人的公民與政治權利，且應確保個人合法期望與尊嚴得以實現的社會、經濟、教育和文化條件。”[19]應如何在這兩種觀點中進行取捨呢？我們認為，法律是否“制定良好”的判斷標準應有兩個層次：