論法治國家與民主之間的內在聯繫

　　道德話語。

　　自然法認為，法律體系是由不同層次組成的，自然法的這一觀念

　　是錯誤的。我們最好還是把法律理解為道德的功能補充。因為，法律

　　確實有效，又是合法制定的，並且可以反覆訴訟，它能使那些具有道

　　德判斷和行為能力的人擺脫純粹基於個人良心的道德要求，主要有認

　　知要求，動機要求以及組織要求等。法律能夠彌補高標準道德要求的

　　不足，因為從經驗效果來看，這種高標準的道德要求最終在認識上是

　　模糊的，在動機上是不可靠的。自然，這並不能使立法者和執法者不

　　再關心法律與道德的和諧問題。但法律的調節過於具體，以致只能通

　　過與道德原則的相容性而為自身獲得合法性。可是，如果實在法不是

　　從一種較高的道德法那裡獲得自身的合法性，那它又該到哪裡去尋找

　　其合法性呢？

　　象道德一樣，法律也應當保障所有人都享有同等的自主性。法律

　　也必須在維護自由的條件下證明自身的合法性。但值得注意的是，法

　　律的實在性迫使自主性發生了分裂，而且比較奇特，這種情況在道德

　　領域並不存在。康德意義上的道德自決，在下述條件下是一個統一的

　　概念：即它要求每個人都遵守那些根據自身的公正判斷或大家共同得

　　出的判斷而形成的規則。然而，法律規範的約束性，並不只是在於意

　　見和判斷的形成過程，而且也在於立法當局和執法當局具有集體約束

　　力的決定。這樣就有必要在概念上區分不同的角色，即法律的制定者

　　（和解釋者）與一切有效法律的接受者。自主性在道德領域可以說是

　　人為鑄造出來的，而在法律領域則只能以二元形式出現：即私人自主

　　與公共自主。

　　但是，這兩個環節必須協調起來，最終做到一種形式的自主不能

　　損害另一種形式的自主。私法主體的行為自由與公民的公共自主是互

　　為前提的。這一互動關係體現了這樣一種觀念：即只有當法人在行使

　　其公民權的過程中能夠領悟到自身便是那些他們作為受眾而必須遵從

　　的法律的創造者，他們才可能是自主的。

　　3　人民主權與人權的協調問題

　　現代自然法理論一方面捍衛人民主權（Volkssouvernit？t）的

　　原則，另一方面又堅持由人權保障的法治（Herrschaft der Gesetze）

　　，以此來回答合法性問題。這點並不奇怪。人民主權的原則所體現的

　　是確保公民公共自主的溝通權利和參與權利。法治則表現了維護社會

　　成員私人自主的傳統基本權利。因此，法律是作為同等保護私人自主

　　和公共自主的工具而獲得合法性的。當然，政治哲學未能在人民主權

　　與人權之間，“古代人的自由”與“現代人的自由”之間達成平衡。

　　公民的政治自主被認為是體現在共同體的自發組織之中，而共同體是

　　通過人民的主權意志為自己立法的。另一方面，公民的私人自主被認

　　為是採取了確保公正法治的基本權利的形式。一旦出現這樣的妥協，

　　那麼，主張一種觀念就得以犧牲另一種觀念為代價。這兩種觀念我們

　　一看就知道具有共同的來源，但這點一直都被忽視了。　　共和主義（Repulikanismus）可以追溯到亞里士多德和文藝復興

　　時期的政治人文主義那裡，它一直強調公民的公共自主優先於私人的

　　前政治自由。自由主義（Liberalismus）則源於洛克，它堅持認為多

　　數專制是很危險的事情，因而主張人權具有優先地位。按照共和主義

　　的觀點，人權之所以具有合法性，是由於政治共同體中道德自我理解

　　和主權自決取得了預期的效果。而自由主義則認為，人權從一開始就

　　構成了合法性的障礙，阻止了人民的主權意志進入神聖不可侵犯的個

　　人自由領域。就法人的自主概念而言，盧梭和康德的目標是一致的，

　　即把主權意志和實踐理性聯繫起來一同考察，從而使人民主權和人權

　　可以相互解釋。但是，他們兩位都無法恰當地處理這兩種觀念具有共

　　同來源這一層關係；盧梭偏重於共和主義觀點，康德則傾向於自由主

　　義立場。他們都沒有抓住他們想要澄清的直覺問題：即人權觀念追求

　　的是主體在法律中享有的同等自由，它既不能作為外在的約束而強加

　　於最高立法者，也不能作為立法者所追求的目標的功能而淪為工具。

　　要想準確地表達出這種直覺問題，就必須從話語理論的立場來看

　　待民主程序；民主程序只有在社會和意識形態多元化條件下才會為立

　　法過程提供合法化的力量。我在這裡依據的是一個無須深入探討的基

　　本命題，即只有當一項規則讓所有的參與者通過理性話語都表示同意，

　　它才可以聲稱自己具有合法性。如果話語以及協商過程

　　（Verhandlung）——其公正性又依賴於話語程序——提供了能夠供

　　合理的政治意志活動的場所，那麼，被認為是民主程序基礎的合理假

　　定，最終就必定依賴於充滿藝術性的交往程序：關鍵在於正當立法所

　　必需的交往形式自身通過法律加以制度化所需要的前提條件。因此，

　　人權與人民主權之間的內在聯繫在於：公民的公共交往實踐必須在法

　　律上得以制度化，而這種必然性正是人權自身所能提供的。人權使得

　　人民主權的合法行使成為可能，但它不能作為外在的約束而強加給這

　　一實踐。

　　自然，這一分析只是闡明了公民的政治權利，即交往和參與的權

　　利，這些公民權利保證了政治自主性得以落實。但未能澄清保障公民

　　私人自主的古典人權。在此，我首先想到的是盡最大可能保障主體行

　　為平等和自由的基本權利，以及保障國家公民地位和為個人提供廣泛

　　法律保護的基本權利。

　　這些基本權利必須確保每個人都能有追求他個人社會目標的平等

　　機會，它們具有一種內在的本質價值，至少不能被化約為民主意志形

　　成的工具價值。我們在下文將進一步闡明我們的觀點，即人權使得公

　　民的自決實踐成為可能，因為只有這樣，我們才能真正憑直覺認識到，

　　古典的自由權利與公民的政治權利具有相同的來源。

　　4　私人自主與公共自主的關係

　　人權當然還可以從道德的角度得到很好的證明。但人權不可以把

　　它們專斷地放到主權之上。確實，公民的法律自主觀念要求法律的接

　　受者同時能意識到他們自身又是法律的制定者。如果民主制度下的立

　　法者把人權當作是類似於道德事實的東西，而目的只要想把人權實證

　　化，那麼，這種想法就會與上述觀念發生矛盾。同時，也不應該忽視，

　　公民承擔共同立法者的角色，他們沒有選擇媒介的自由，而只有通過

　　運用這種媒介，他們才能實現其自主性。他們只是作為法律主體參與

　　立法；應該使用哪一種語言，已不再是他們自己可以決定的事情。自

　　我立法的民主觀念必須在法律自身的媒介中獲得其有效性。

　　公民依據話語原則來判定所制定的法律是否正當，他們這樣做的

　　前提是交往。但是，如果這些前提本身想象政治公民權那樣獲得制度

　　化，就必須具有可以使用的法律符碼（Rechtscode）。而要確立這種

　　法律符碼，就必須明確法人的身份，法人作為主體權利的承擔者，屬

　　於自願聯合起來的法律團體，在必要時會有效地聲張其權利。一般而

　　言，沒有法人的私人自主，便不存在法律。作為一種結果，如果缺少

　　保障公民私人自主的基本法，便沒有媒介能夠使公民運用公共自主的

　　條件制度化。

　　因此，私人自主與公共自主互為前提，無論是人權，還是人民主

　　權，都不能宣稱自己具有優先性。

　　這就表達了如下直覺觀念：一方面，公民在私人自主受到平等保

　　護的基礎上充分獨立，這樣他才能恰當地利用其公共自主；另一方面，

　　公民只有在恰當地運用其政治自主時，才能有效地控制其私人自主，

　　並相互達成一致。

　　法治國家與民主之間的這一內在聯繫，一直被迄今為止仍佔據主

　　導地位的法律範式相互之間的衝突所掩蓋。自由主義的法律範式認為，

　　經濟社會應當用私法（主要是所有權和契約自由）來加以制度化，允

　　許市場機制自主運行。這一“私法社會”

　　（Privatrechtsgesellschaft）立足於法律主體的自主之上；作為市

　　場的參與者，這些法律主體或多或少合理地追逐其人生目標。與這種

　　社會模式相對應的是下述規範期望，即社會公正能夠通過保障公民的

　　消極法律地位，也就是說，只能通過確定個體的自由空間而得以實現。

　　對這一立場的充分批判，產生了社會福利國家制度。反對意見是很明

　　確的：如果擁有和獲得自由的能力要為社會公正提供保障，那麼，就必須存在法律能力的平等。然而事實上，在經濟權利，資產和社會生

　　活條件方面日益增長的不平等，正在不斷地摧毀着那些提供平等機會

　　以使人們有效地利用平等分配的法律權利的前提條件。如果法律平等

　　的規範內涵不至於徹底轉化為其對立面，那麼，一方面，現有的司法

　　規範在內容上就必須很明確；另一方面，必須引入社會基本權利，以

　　確保公正地分配社會財富，有效地防範社會危機。

　　當然，法律的這種具體化（Materialisierung），同時又產生了

　　意想不到的社會福利國家溫情主義（sozialstaatlicher

　　Paternalismus）的副作用。很明顯，補救實際生活條件和權利地位

　　差別的努力，不應該導致這樣的“標準化”干預，即假定的受益者在

　　他的自主生活空間里反過來又受到了限制。法律自由和事實自由之間

　　的辨證關係不斷發展，這就說明，這兩種法律範式同等地訴諸於工業

　　資本主義經濟社會的生產主義（Produktivismus）世界觀。資本主義

　　經濟社會必須這樣來運作，即社會公正的期望能夠通過保證每個人自

　　主追求自己的好生活觀念而獲得滿足。兩種法律範式之間的唯一衝突

　　在於：私人自主能否直接由自由權利來加以保障；或相反，私人自主

　　的形成是否必須通過提供勞動來加以保障。而在這兩種情況下，私人

　　自主與公共自主的內在聯繫都沒有得到應有的重視。

　　5　實例：女權主義的平等政治

　　在結語部分，我想以女權主義的平等政治為例來說明：只要我們

　　的目光還僅僅局限於維護私人自主，並漠視私人的主體權利與參與立

　　法的公民的公共自主之間的內在聯繫，那麼，法律政策就會在貫常的

　　範式之間無望地搖擺。因為，歸根到底，假如私人法律主體不共同運

　　用其公民的自主性，來搞清楚正當的利益和標準，並且在關鍵問題上

　　達成一致，那麼，他們根本就無法享有平等的主體自由。只有在關鍵

　　問題上取得一致，才能分清楚平等與不平等。

　　自由主義政治的目的原本在於破除根據性別認同而獲得的身份，

　　確保婦女在求職，社會承認，教育和政治權利等方面的競爭中享受到

　　平等的機會，至於結果如何，則另當別論。但是，只是部分獲得成功

　　的形式平等使得婦女事實上遭受的不公平待遇這一事實更為顯著。社

　　會福利政策採取了特殊的措施，主要是用社會保障法，勞動法以及婚

　　姻法等，來解決這一事實上的不平等，比如，對懷孕婦女和母親以及

　　離婚婦女加以保護，減輕她們的社會負擔。與此同時，女權主義的批

　　判不但對準尚未兌現的要求，而且也針對那些成功推行的社會福利計

　　划所取得的含混結果，比如，由於補償，婦女失業的風險反而大大提

　　高了；在低工資階層中婦女的比例過大：“兒童福利”問題；以及婦

　　女的處境越來越貧困這一普遍趨勢等。從法律角度來看，這種由於反

　　思而導致的歧視，原因之一在於判定何人處於困境以及劃分貧困人群

　　時所使用的標準過於粗梗。因為，這些“錯誤”的分類導致了對生活

　　方式的“標準化”干預；這些干預把旨在補償損失的措施變成了新的

　　歧視，把保障自由變成了剝奪自由。在涉及到女權主義的法律領域，

　　社會福利國家的溫情主義（Paternalismus）就會是一紙空文，只要

　　立法和司法還因循傳統的解釋模式，並致力於加強現存性別認同的成

　　規。

　　性別角色和性別差異的劃分，觸及到一個社會的文化自我理解的

　　基本層面。只是現在，激進的女權主義才使我們意識到這種自我理解

　　是會出錯的，需要加以修正，甚至值得質疑。女權主義堅持認為（她

　　們這樣認為是正確的），在某些方面，（一定集團的）婦女和男人之

　　間在經驗和生活處境上的差異，對於均等使用主體行為自由是十分重

　　要的，這些方面的差異在政治公共領域（politische？

　　ffentlichkeit），特別是在圍繞着需求和標準的解釋而進行的公共

　　討論中必須得到澄清。因此，婦女爭取平等地位的鬥爭是一個極好的

　　例子，它充分說明法律理解的範式必須改變。

　　人們一直都在爭論，法人的自主是通過私人競爭的主體自由來加

　　以保護，還是換一種方式更好一些，即通過社會福利國家官僚制度當

　　事人的客觀勞動要求。經過爭論，最終形成了一種程序主義

　　（prozeduralistisch）的法律觀念，認為民主過程必須同時確保私

　　人自主和公共自主：主體權利應當確保婦女的生活方式具有私人自主

　　性，但除非在公共討論中當事人把那些涉及到平等與不平等問題的重

　　要內容都搞清楚，否則，主體權利是無法得到恰當表達的。平等公民

　　的私人自主只有在公民積極行使其公民自主時才能得到保障。

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