司法解釋“立法化”現象探微

　　3．解釋方式的專斷性。專斷，意味着專橫、武斷以及恣意和無需根據、理由的作為。為了防止權力的專斷，要求權力主體在行使權力時必須說明行為的理由，這成為所有有關權力制約的制度安排的重要內容。無論是行政權的行使還是司法決定，說明行為的理由都是其獲得正當性的重要基礎。如果說行政機關的行政行為必須說明理由，[11]法官所做的裁判應當有充分的理由，[12]那麼，作為一般性地創製法律規則決定着此前或此後所有相關案件處理結果的司法解釋，就更需要說明理由；否則，我們也就無法了解此解釋是否符合立法原意或立法之目的，司法擅斷也就難以避免。遺憾的是，在最高人民法院發布的司法解釋中，除了針對個案、回復下級法院的請示所做的批複中有勉強可稱之為“理由”的、非常簡短的說明性文字外，對各種法律文本所進行的系統、抽象的解釋則大都沒有說明具體的理由。

　　三、司法解釋“立法化”的成因

　　對於司法解釋“立法化”現象產生的原因，我國學者並未展開詳細的討論，大多數學者多是從法律漏洞填補或成文法的局限性等方面對司法解釋的客觀基礎進行探討。但是，這些探討至多只能說明司法解釋的必要性，而並沒有也不可能說明我國為什麼會出現司法解釋“泛立法化”的現象。出現這種現象的原因是多方面的，概括起來，主要有以下幾個方面：第一，長期以來法制的不健全與立法的粗陋、缺乏預見性，是導致司法解釋泛立法化的客觀基礎。在我國漫長的文明史上，雖然曾經出現過如《唐律》等世界法律文明史上的經典之作，民國時期也曾制定過具有較高水準的“民法典”，[13]但共和國的法制建設卻幾乎是從零開始的。1949年2月，中國共產黨中央發布了《廢除國民黨的六法全書與確立解放區的司法原則的指示》，要求以蔑視和批判的精神廢除國民黨的“六法全書”，1949年的《中國人民政治協商會議共同綱領》第17條也明確要求：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是，舊法已去，新法卻未隨之而立。除建國初期有限的立法外，此後的20餘年裡基本上未進行任何有效的立法。然而實際社會生活中的各種法律糾紛卻並不因此而不發生或自然而然地得到解決，為了因應審判工作之需要，最高人民法院不得不通過發布一些具有規範性文件性質的司法解釋來填補立法上的欠缺與不足。儘管這些文件嚴格地說可能不屬於司法解釋的範疇，而是屬於“政策性”解釋——以司法機關文件的形式表述的國家的民事、刑事政策。[14]經年之下，逐步形成了以司法解釋替代立法機關代行立法權的習慣性做法。在當時特定的歷史條件下，這也是一種不得已而為之的“權宜之計”。1978年以後，國家對立法的重視及立法所取得的巨大成就，本應使這種“權宜之計”逐步消失，然而事實卻並非如此。由於長期以來法制建設“欠賬”太多，也由於政治經濟體制正處於轉型期的劇烈變動之中，立法機關為了回應各個領域內立法的要求，不得不採取“宜粗不宜細”、“先制定、后修改”的策略，使得大量立法從其制定時起就具有粗陋、滯後於社會發展等不足之處，法律規範不能適應社會生活變化需要的情況大量存在。在這種情形下，系統性的、“立法化”的司法解釋自然也就成為彌補法律漏洞以因應一時之需的便宜工具。因此，如果說立法機構長期的虛位導致法律的空白進而滋生大量法律解釋的訴求是司法解釋“立法化”產生的客觀根源的話，那麼，當前仍然普遍存在的立法內容的簡單化、立法技術的粗劣則是導致在法制相對完備的情況下，司法解釋立法化現象不斷強化的重要原因。

　　第二，轉型期非持續性社會政策的影響。20世紀70年代末開始的政治經濟體制改革，從根本上衝擊和改變着建國數十年來一成不變的計劃經濟體制和高度集權化的政治體制，社會開始進入了劇烈變動的轉型時期。在這一時期里，國家的政治、經濟、教育等各項計劃經濟體制模式下形成的社會制度安排，都需要重新審視、重新構建。問題的複雜性與經驗的不足，決定了新體制的建立是一個漫長而艱難的過程，其間必然有失誤、有反覆。法律的穩定性與嚴格的立法過程使得本不完善的法律無法適應劇烈變動的社會生活的需要，在這種情況下，政策也就成為推進這一進程的最好手段。為了順應政策的需要，法律隨政策劇烈變動也就日益彰顯，本來就沒有真正確立的國家立法的穩定性、權威性明顯減弱。“由於政策具有靈活性，而法律具有穩定性，在政策變動時，很多法律條文不可能得到及時的修改。這種現象使人們產生一種心理，即法律在一定時間和程度上是可能被忽視甚至被突破的”，[15]認為“國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻是有利於發展社會生產力，有利於維護國家和民族的根本利益，有利於社會的行為”，屬於“良性違憲”，[16]因而是可以接受的。相對於忽視或突破現有法律而言，通過司法解釋也就不失為一種較為穩妥而又具有一定“合法性”的權宜之計，並得到理論界的普遍認同。

　　第三，司法體制的影響。司法裁判本身是一種親歷性的活動，只有親自參加全案的審判工作，才有可能對各種證據，特別是對證人證言做出準確、合理的判斷，[17]而個案的特殊性與複雜性、解釋方法的多樣性以及事物本身屬性的多樣性決定了對法律文本做出不同解釋的可能性。審判委員會、個案監督、錯案追究等制度的不合理性就在於它無視司法裁判的特點，抑制了法官在審判活動中所理應發揮的主動性和創造性，從主觀上斬斷了法官解釋法律的努力，法官獨立解釋法律文本既不被認同和允許，更不被提倡。恰如英國著名法官丹寧所言，假如法官在裁判案件時，“一邊用顫抖的手指翻動法書，一邊自問，‘假如我這樣做，我要負賠償損害的責任嗎？’”[18]在這種情況下，法官在遇有疑難法律問題時除了不得不等待“指示”外，也就難有作為，就如同山東省高級人民法院在被譽為中國“憲法司法化第一案”的“齊玉苓訴陳曉琪案”中所能做的那樣，儘管法官完全可以基於自身對憲法文本（甚至不需要藉助對憲法文本的解釋）[19]的理解而得出大體相同的結論，卻仍不得不尋求最高人民法院的指示———“司法解釋”。[20]

　　第四，司法職業平民化的影響。司法職業的平民化嚴重削弱了法官解釋和運用法律的能力，不得不將法律的解釋權進行高度的集中，以試圖維護法律在全國範圍內的“統一性”和“一致性”。建國初期，在全面廢除國民黨“六法全書”的同時，舊司法機構中的一大批專門法律人才也在自1952年開始的“司法改革”運動中被逐出司法隊伍，代之以大批既無法律專門知識又缺乏法律職業訓練的“國家法律工作者”。本來應當加強的法學教育也一直處於低迷狀態，法學知識的傳播與法律技能的訓練也被政治運動所取代。在20世紀70年代末重建法制及司法機關時“無將可用”，不得不從其他機關或事業單位抽調大批非法律專業的人才充實司法隊伍。另一方面，由於過分強調法律的階級性與工具性，法律並不被視為一種專門的職業，而是解決失業問題、安置復轉軍人乃至精簡政府機構的分流人員等的途徑之一，[21]平民化、泛政治化因而成為我國當前並將在今後相當長時期內繼續成為法官、檢察官人員結構的基本特徵。[22]司法職業的平民化不但是日益嚴重的司法腐敗問題的重要根源，也嚴重削弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力，從而在相當程度上增長了法官希望權威機構對法律進行系統解釋的需求。即使法官偶爾在個案處理中對法律文本進行解釋也常出現這樣或那樣的問題，甚至出現荒謬的結論，[23]而這又反過來導致決策層對法官解釋法律文本能力的不信任，並成為不斷強化司法解釋的作用與地位的心理基礎與理論依據。

　　此外，不可否認的是，理論上對司法解釋的肯定和認同，也是司法解釋日益擴張、越來越“立法化”的重要原因之一。綜觀近年來關於司法解釋的討論，大多數學者都傾向於贊同。例如，孫笑俠先生將我國的司法解釋分為三類：（1）最高人民法院按規範性形式所進行的普遍性司法解釋，創造性地解釋了法律；（2）地方人民法院針對地方特點對法律、法規進行規範性解釋，在一定程度上也創造性地解釋了法律、法規；（3）法官個人依主觀意志針對具體案件所做的個別性司法解釋。孫先生認為：“前兩種情況應當認為是可行的。后一種情況就不屬於法官造法的範圍，應予否定。”孫先生還明確指出：“最高人民法院的司法解釋權力在今天並沒有產生什麼副作用……問題的關鍵不在於法院是否應當享有較自由的解釋權，而是在於如何促使司法解釋的理性化。”[24]再如有的學者認為，新刑法中的許多條文僅屬“引申性解釋”而沒有刑罰規定，因而理應在相關條文中“以適當文字概括進去”或者“以司法解釋處理”。[25]鄭戈在評論我國的司法解釋體制時曾非常明確地指出：“我們的法理學教科書上所稱的‘法律解釋’，都是一種創製法或試圖創製新規則的活動，在這種活動中，法律規則或者說人的理性不斷擴大其疆域，將其原先所未及的與法律有關的事實納入其中。”[26]理論上的這種局限性不可避免地會對實務上的操作產生或多或少的影響，尤其是當理論上的“研究成果”迎合了有關當局的需要時，它就不可避免地成為有關當局積極行動的根據，強化其業已存在的某種操作習慣或做法。

　　四、司法解釋“立法化”的實效評析