司法解釋“立法化”現象探微

　　如前所述，司法解釋在完善法制、指導司法審判活動方面的作用，是導致司法解釋“立法化”的重要原因之一。理論界雖然對司法解釋有不少非議，但仍然對司法解釋在實現正義、完善法制以及維護法律的統一性等方面抱有許多不切實際的幻想，司法解釋也因之承載了更多的負荷。通過考察司法解釋在實現其預期功能方面的實際狀況，也許有助於更好地對現行司法解釋制度的必要性與合理性做出恰當的評價。

　　1．司法解釋與完善法制。建國以後到20世紀80年代以前，政治與法律環境的特殊性決定了在當時條件下，司法解釋在一定程度上被賦予了宣示國家的刑事、民事政策的功能。雖然自20世紀80年代開始，國家立法得到迅速發展，但司法解釋仍然成為國家立法的左膀右臂。在不少學者看來，司法解釋在完善法制方面的作用可概括為兩個方面：一是為國家立法進行必要的實踐探索和準備，積累必要的經驗；二是彌補法律漏洞。就前一方面而言，立法者試圖在條件尚不成熟、經驗不足的情況下，通過制定原則性或綱要性、框架式的法律文件，既可應一時之急需，又可通過實踐積累必要的經驗、發現問題，為將來制定更加完善的法律做準備，推動國家立法的發展和立法技術的提高。周道鸞先生曾明確指出，司法解釋“為立法的發展提供了有利條件。我國立法機關制定或者修改的現行刑法……等許多重要法律的一些主要條款，都是長期司法實踐經驗的科學總結和大量司法解釋的結晶”。[27]在當時的條件下，這一做法本無可厚非。那麼，司法解釋是否實現了這一目標呢？20年司法解釋的實踐清楚地告訴我們：正是司法權的過分熱心，助長了立法者的依賴性和惰性，導致“立法懈怠”[28]現象更加突出。綜觀近年來立法與司法解釋的互動過程可以看到，立法的增加非但未能有效地減少司法解釋的數量，相反卻增加了司法解釋的數量；立法機關的立法不是越來越具體、完善，而是越來越經常性地將法律的完備化任務留給國務院、最高人民法院等非立法部門加以處理，而這些非立法部門往往是樂此不疲。從這一意義上說，司法解釋並未能如人們所預期的那樣有力地促進國家立法技術的提高，其中比較典型的立法例是《婚姻法》的修改。20年豐富的司法實踐經驗和理論研究成果似乎並未對之產生實質性的影響，修改後的《婚姻法》仍不免需要通過司法解釋加以具體化。[29]對此，恐怕很難以“條件不成熟”加以搪塞。

　　2．司法解釋與法制的統一。如何在一個泱泱大國，維繫全國法律的統一，是司法解釋關切的目標之一。遺憾的是，司法解釋難以而且事實上也沒有實現這一預期目標。首先，多部門、多層級的立法體制必然導致立法的部門化或地方化。由於司法與立法有着不同的職能分工，試圖通過司法解釋來完成法制統一的任務是不可能的。其次，任何解釋，包括司法解釋，都不可能是終極意義上的解釋。“法律解釋最淺顯的功用在於使法律規定更顯明白，使人們能夠更好地、更準確地理解之……法律解釋即使不是最高的法律，但也應是最後的法律。所謂最後的法律，不是指在時間上的先後，而是指能否再繼續解釋。”[30]但經驗表明這只是人們的一廂情願。“在日常生活中，我們通常認為一個詞的含義就是其定義。法律術語的法律定義在簡單的案件中會是有用的。然而，通過定義進行解釋，常常使對規則的解釋問題變成一個解釋其語詞定義的問題，進而又使後者變成解釋定義的定義問題，如此等等。而等到找到最後的可資利用的定義，也可能還存在模糊性或歧義性。”[31]再次，司法解釋本身並沒有消除反而在一定程度上承認了地方性標準，而且這種地方性標準恰恰出現在最不應當出現的刑事法領域。在涉及立案標準、責任承擔之類問題上，最高人民法院常常在相關的解釋中規定由地方高級人民法院在其管轄的範圍內依據最高人民法院確定的幅度範圍確定具體的數額，如財產性犯罪的立案、定罪、量刑標準，侵權損害的賠償標準等。甚至連某些地方的中級人民法院也在爭奪“司法解釋”權，試圖進行系統的“司法解釋”，這不但有違最高人民法院關於地方各極人民法院不得制定具有司法解釋性質的文件的規定，[32]而且也是對法制統一等憲法原則的違反。

　　3．司法解釋與指導法律的實施。闡釋法律文本的涵義、指導審判機關適用法律解決具體案件，是司法解釋最基本的目標，也是其得以存在的正當性基礎。在司法實踐中，確實有不少司法解釋（尤其是針對下級法院的請示所作的批複）對於及時解決審判中所遇到的法律適用上的困惑發揮了重要的作用，但我們仍不得不承認，在相當多的情況下，司法解釋在指導法律適用上所發揮的作用是有限的，也並不都是正面的、積極的。

　　首先，不少司法解釋非但未能明確需要解釋的法律條文，使之更少歧義、更好理解，從而更便於實施，而是恰恰相反，使本已明確、清晰的法律文本更加複雜化、更多歧義，從而導致更多的“司法解釋”。例如，《行政訴訟法》第48條規定：“經人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”而《解釋》第49條第1款規定：“原告或者上訴人經合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。”這一解釋除擴大了“按撤訴處理”的適用範圍外，起碼還存在如下兩點疑問：（1）原條文規定的條件為“經兩次合法傳喚”，《解釋》卻規定為“經合法傳喚”，依此規定，我們可以理解為只要經“一次合法傳喚”拒不到庭就可“按撤訴處理”，也可理解為須經兩次、三次或多次合法傳喚拒不到庭才“按撤訴處理”。（2）原條文規定為“視為申請撤訴”，換言之，只要原告經兩次合法傳喚而拒不到庭，就依“申請撤訴”處理並導致法院將自動適用《行政訴訟法》第51條關於申請撤訴的規定，而“可以按撤訴處理”則意味着法院有按或不按“撤訴”處理的裁量權，而且一旦決定按“撤訴”處理，則意味着法院對當事人處分其訴權的認可，意味着案件已被撤銷而不復存在。

　　其次，如同行政立法與地方立法中普遍存在的資源浪費一樣，司法解釋中的資源浪費現象也相當嚴重。它或者表現為簡單地重複解釋對象的內容，或者表現為對意義自明而根本無需界定的文本進行畫蛇添足式的說明。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（1998年1月19日）第5條規定：“修改後的刑事訴訟法刪除了原來關於‘上級人民法院在必要的時候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判’的內容。根據這一修改，對於第一審刑事案件，依法應當由上級人民法院管轄的，不能再指定下級人民法院管轄。”“上級人民法院在必要的時候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判”，這是一條授權性規範，既然被新的《刑事訴訟法》所廢除，顯而易見，原規定之權力亦不得再享有，因此，這一解釋純屬多此一舉的說明。

　　4．司法解釋與“正義”。在所有使司法解釋正當化的努力中，“正義”也許是最能打動人、也最能夠使現行司法解釋制度具備正當化的論據。從某種程度上講，對法官主動地填補法律漏洞的合理性與正當性的論述，都可以在不同程度上成為論證司法解釋正當化的基本立論。在許多人看來，如果法官不去主動彌補這種缺陷或漏洞，也就無法實現“正義”。為了實現所謂的倫理價值，完全可以踐踏法律；為了實現政治的價值，完全可以犧牲法律。[33]有人甚至主張，如果法院不積極、主動地去填補法律（刑法）所存在的漏洞，“你就沒有法律，你就沒有秩序，你的智慧決不會超過違法者的智慧，就沒有了正義。”[34]固然，正義是法律的基本價值，也是法官行為的基本取向。然而，人民主權原則決定了非民選的、終身或者長期任職而且不對選民直接負責的法官，原則上無權創製要求人民普遍遵守的法律規則或者增刪、改變立法機關的立法，即令立法機關的立法存在普遍的非正義（只要它是符合憲法的）。與立法機關的立法相較，通過司法解釋創製新的法律規則或改變國家立法，既不具有理論上的正當性，也不必然更具正義性。從實際情況看，無論是將絕大多數計劃生育案件排除在行政訴訟受案範圍之外，[35]還是暫不受理股民要求內幕交易者、操縱股票價格者賠償損失而提起的訴訟，抑或是將“挪用公款不還”以貪污論處和將挪用公物行為排除在“挪用……款物”之外，我們都很難認為它們增進了正義。我們也許無法判斷將試圖鑽法律空子的、偶然的“張網捕魚”者比照“垂釣者”施以處罰實現了正義，還是將明目張胆的、普遍性的“挪用公物”行為排除在“挪用公款”之外更加正義。但是，如果在形式、效力等方面都類同於立法行為的司法解釋在法理上缺乏正當性與合法性，即使它能在某些情況下給我們帶來實質的“正義”，那麼這種“正義”對我們建立法治的努力還有什麼價值？

　　五、結　語

　　司法造法是各國司法實務中的一個普遍現象，是成文法本身所存在的局限性與社會發展的需要之間張力作用的結果。一定條件下的造法職能的存在，也是我國司法裁判的必然要求，但這並不意味着司法機關就可以不斷地擴張其造法職能，侵入立法領域。司法權的性質決定了其基本的職責是裁判案件、解決法律糾紛，造法不過是特殊情況下的一種權宜之計而已。正如美國著名學者博登海默所指出的那樣，司法機關主要不是為制定法律而設的機構，它的主要職能是根據先已存在的法律來解決爭端。“既然立法機關存在的真正理由就是制定新法律，可見制定新法絕不是法院的分內事；只有當現有的、實在的或非實在的法律淵源不起指導作用，或者廢除已陳腐的判例已成了絕對的必要時，法官才訴諸制定新法，因而，制定新法對法官來說僅僅是ｕｌｔｉｍａｒａｔｉｏ（最後手段）。”[36]如果我們承認國家權力的適當分工或分立是必要的，那麼，不論是通過判例的方式形成新的法律規則，還是以司法解釋或其他的方式對現行立法進行必要的補充、細化，它都不應當是無節制的，而是有限度的，必須受制於個案因應、尊重法律等基本規則。[37]“如果在法律解釋過程中解釋者對所要解釋的法律以是惡法的名義而任意地篡改，那麼，法律解釋就純粹是一種解釋者的主觀活動，從而喪失了基本的客觀標準。特別是在奉行成文法的國家，更應強調解釋者對法典的尊重，否則，法律解釋的結果只能增加法律的模糊和混亂，而無法達致法律的清晰和透明。”[38]

　　從邏輯上說，司法解釋賴以存在的現實合理性與必要性並不能成為證成其“立法化”的正當性與合法性的論據。如果司法機關可以隨意地改變國家立法或者是取代國家立法，那麼法律的權威也就無從樹立，法治也就只能徒具其形而失其實，司法機關也就異化為另一個立法部門。當立法機關的立法存有違憲或違法的疑問時，我們可以建立憲法法院或憲法委員會，或者通過司法審查制度來加以控制，但當司法機關行使立法權時，又如何對可能出現的違法現象加以控制呢？這是司法解釋立法化現象給我們留下的疑問。如何回答這一問題，如何解決司法解釋的立法化現象，是我們在建設法治國家的過程中必須面對的重要課題之一。

　　註釋：

　　[1]參見方流芳：《羅伊判例中的法律解釋問題》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第269-314頁。

　　[2][3]參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社1999年版，第328頁，第270-271頁。

　　[4]如我國行政法學界所普遍認同的“行政立法”即屬行政機關行使立法權的體現。

　　[5]參見張志銘：《中國的法律解釋體制》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第165-197頁。

　　[6]參見董白皋：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，第140頁。

　　[7]參見最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第11-22條。

　　[8]除下級法院的請求外，當事人的請求既不能在法律上成為最高人民法院進行司法解釋的動因，也不可能實際啟動司法解釋程序。

　　[9]參見胡玉鴻、吳萍：《法律解釋與“尊重法律”》，《東吳法學》2001年專號。

　　[10]參見最高人民法院、最高人民檢察院《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》（1985年7月18日）。

　　[11]參見章劍生：《論行政行為說明理由制度》，《法學研究》1998年第5期。

　　[12]《人民法院五年改革綱要》（1999年10月20日）明確要求：“加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質量。改革的重點是加強對質證中有爭議證據的分析、認證，增強判決的說理性；通過裁判文書，不僅記載裁判過程，而且公開裁判理由，使裁判文書成為向社會公眾展示司法公正形象的載體，進行法制教育的生動教材。”

　　[13]這部法典於1929年5月23日公布，該法典“不僅國民黨政府引為驕傲，以政績相標榜，也受到中外法學界知名學者的一致好評”。參見紀坡民：《史尚寬：中國民法第一人》，《南方周末》2002年5月12日，第22版。

　　[14]王晨光：《從“錯案追究制”談法律運行中的不確定性》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第247-268頁。

　　[15]參見郝鐵川：《論良性違憲》，《法學研究》1996年第2期。

　　[16]參見陳瑞華：《司法權的性質》，《法學研究》2001年第5期。

　　[17][英]丹寧：《法律的正當程序》，李克強等譯，群眾出版社1984年版，第56頁。

　　[18]該案完全可以根據《中華人民共和國民法通則》的有關規定來處理。

　　[19]最高人民法院於2001年7月24日做出《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批複》。

　　[20] 參見蔡定劍：《歷史與變革———新中國法制建設的歷程》，中國政法大學出版社1999年版，第32-35頁。

　　[21]儘管修改後的《中華人民共和國法官法》要求擔任初任法官的人選必須具有本科以上學歷並通過嚴格的司法考試，但是，由於我國現行人事制度的制約，在可以預見的相當長一段時間內，不可能有大批高素質的法律人才充實到法官隊伍之中，法官隊伍的整體狀況也不可能在短期內得到根本的改善。

　　[22]例如，在1999年北京市海淀區人民法院審理的劉燕文訴北京大學、北京大學學位評定委員會一案中，法官為了支持其判決結論，不惜將《中華人民共和國學位條例》第10條第2款“學位評定委員會……做出是否批准的決定。決定以不記名投票方式，經全體成員過半數通過……”中的“過半數”解釋為無論是批准還是不批准，都必須“過半數”。顯然，一審法院採取了近乎機械的字面意義的解釋，不但違背了生活常理，而且也可能導致與會成員只能在“贊成”與“反對”二者之間選擇而不得棄權這一荒謬的結論。參見沈巋：《制度變遷與法官的規則選擇》，《北大法律評論》第3卷第2輯，北京大學出版社2000年版，第159-203頁。

　　[23]孫笑俠：《法的現象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第236頁。

　　[25]參見范忠信：《刑法典應力求垂範久遠———論修訂后的〈刑法〉的局限與缺陷》，《法學》1997年第10期。

　　[26]鄭戈：《法律解釋的社會構造》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第65-68頁。

　　[27]周道鸞主編：《中華人民共和國司法解釋全集》，人民法院出版社1994年版，第10-11頁。

　　[28]“立法懈怠”通常是指“該立的不立或未及時立（這是積極的立法懈怠），而該廢止或修改的不廢止或不及時修改（這是消極的立法懈怠）”。參見郭道暉：《論立法的社會控制限度》，《南京大學法律評論》1997年春季卷。應當說，本可以在立法中加以解決的問題卻留待司法機關或其他機關通過發布司法解釋或制定實施細則的方法加以處理，也是一種“立法懈怠”。

　　[29]全國人大常委會《關於修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》通過後，最高人民法院於2001年12月25日發布了長達34條的《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》。

　　[30][38]謝暉：《解釋法律與法律解釋》，《法學研究》2000年第5期。

　　[31][美]史蒂文·Ｊ·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社1998年版，第62-63頁。

　　[32]參見最高人民法院《關於地方各級人民法院不應制定司法解釋性文件的批複》（1987年3月31日）。

　　[33]參見陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第278頁。

　　[34]最高人民法院法官張軍在北京大學第七次“刑事法論壇”的評論。有意思的是，張軍法官一方面強烈主張將“禁止垂釣”擴張解釋為包括“張網捕魚”，但同時又以“法不責眾”為由拒絕將挪用公物的行為解釋為“挪用公款”———同樣是在“正義”的名義下!參見陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第285-287頁。

　　[35]參見最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》（1991年7月11日）第3條第3款。該條規定將可以受理的計劃生育主管部門做出的行政行為僅限於“徵收超生費、罰款的行政處罰”，從而將實踐中大量的其他嚴重侵犯當事人合法權益的行為排除在受案範圍之外。

　　[36][美]埃德加·博登海默：《法理學—法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第372頁。

　　[37]“個案因應”規則主要包括兩個方面的要求：一是司法解釋必須基於當事人或相關機構之請求而為；二是須嚴格限於當前個案之需要，不能脫離具體案件而為。

　　（原載《法商研究》2003年第2期　責任編輯　汪再祥）

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