中國法理學二十年

　　（三）法治（依法治國）

　　法治與民主一樣，已成為現代社會文明與進步的基本標誌，已成為一種全球公認的理想治國方略。中國社會發展的戰略目標之一是由人治逐步轉變為法治，在經濟基礎與上層建築各個領域實行依法治國，建設社會主義法治國家。這正是包括法學家在內的廣大法律工作者的最高理想與終極關懷。這樣一個極具理論與實踐意義的問題，成為法學界持續關注、熱烈探討的問題，自然不足為奇。可以說，這也是法理學界探討最廣泛、最深入的研究課題。這一問題的討論開始於80年代初的人治與法治問題的討論，隨着社會主義民主法制建設的推進而不斷深入，在1996年2月江澤民同志在中央法制講座會上明確提出依法治國的方針、1997年9月黨的十五大明確提出依法治國、建設社會主義法治國家的戰略目標后，成為法理學界的研究焦點與中心話題。

　　在法治問題上，人們主要圍繞下面幾個主題進行探討：

　　(1)法治的概念和內涵。大家普遍認為應在概念上區別法治與法制，從法制（國家）到法治（國家）的轉變具有重大歷史意義。在此基礎上，學者們從不同的角度對法治的概念和內涵作了各具特色的解說。有的從治國方略的角度來理解法治，認為法治是一種不同於人治、德治、禮治的治國方略。有的從法治的要素和機制來解釋法治，認為法治包括10項要素和機制：社會主要經由法律來治理，社會整合通過法律實施和實現，立法政策和法律經由民主程序制定，法律建立在尊重和保障人權的基礎上，法律具有極大的權威性，具有穩定性，具有連續性和一致性，以公正調整各種利益關係、平等保護和促進一切正當利益為其價值目標，有效地制約國家權力，力求社會價值的衡平和互補。有的從法治的理念和要義角度來理解法治，認為法治包括下列法理理念和要義：治國者先受治於法，最高權威的非人格化，形式合理性的宏揚，法律性質的重新界定，公共權力的合法性，公共權力與私人權利的平衡，認真看待權利。有的從法治的精神、實體、形式三個要件來解釋法治。有的從法治的理念、制度、運作三個層面來解釋法治。

　　(2)法治的社會基礎及其社會作用。大家普遍認為，商品經濟或者市場經濟是法治的經濟基礎，民主政治是法治的政治基礎，理性文化是法治的文化基礎。另一方面，法治對於培育社會主義市場經濟、促進生產力發展，對於加強社會主義民主政治建設、實現人民當家作主，對於保證國家穩定、實現社會長治久安，對於推進社會主義精神文明建設、促進社會全面進步，都具有十分重要的意義。

　　(3)法治的標準和要求。學者們對法治的標準和要求的表述和概括大同小異。從總體上講，要樹立法律至高無上的權威，法律成為治理社會的主要手段，任何組織和個人都必須嚴格依法辦事。從立法上講，要建立民主、科學、合理的立法程序，立法充分體現社會主義的價值取向和現代法律的基本精神，建構一個部門齊全、結構嚴謹、內部和諧的完備的法律體系。從行政執法上講，政府要依法行政，尊重民權，接受監督。從司法上講，要保證司法獨立，確保司法公正。從法律文化上講，要有先進的法學理論，公民要有良好的法律意識。

　　(4)實現法治的思路和途徑。學術界從兩大方面研究了實現法治的途徑：一是更新觀念。大家普遍認為，要實現法治，應當破除不適合新形勢、新要求的陳舊觀念和落後思想，確立符合社會發展和時代要求的新觀念、新精神，如民主觀念、法治觀念、權利觀念、權力制約觀念、法律平等觀念等，特別是要反對工具主義、實用主義的法律觀，樹立對法律的尊重和信仰。為此，就要廣泛進行法制宣傳教育，深入開展依法治理工作。二是改革領導方式和法制運作方式。要加強和改善黨的領導，處理好黨與政、黨與法的關係。黨要在憲法和法律的範圍內活動。黨和國家的領導方式要從主要依靠行政手段、行政命令進行領導，轉變為主要依靠法律手段、依照法律程序進行領導。轉變立法方式和政策，改革立法制度，強化人大的立法權和監督權。改革行政執法制度，實現依法行政。改革司法制度，實現司法公正。

　　（四）法制現代化

　　走向現代化是廣大發展中國家所共同面臨的一場深刻的社會變革。現代化問題已成為人文社會科學所普遍關注的一個跨學科的研究課題。從我國的改革開放和現代化建設實踐看，我國的法制正經歷着一次深層次、全方位的現代化變革與轉換。因此，與整個現代化研究的熱潮相呼應，法學界從80年代中期開始也掀起了法制現代化問題的大討論。此後，法制現代化問題就一直是法學界爭論的熱點問題之一。

　　(1)法制現代化的概念和標準。關於法制現代化的概念，大家普遍認為，法制現代化是一個從人治社會到法治社會、從傳統法制到現代法制的發展過程。關於法制現代化的標準，儘管學術界提出了各種各樣的觀點，但大體上仍是按照韋伯關於工具合理性和價值合理性的劃分方法來進行研究的。從現代法制的工具合理性即形式標準來看，現代化法制具有下列特徵：以非人格化的權威即規則否定人格化的權威，法律規則的肯定性、明確性和普遍性，法律規則的連續性、穩定性，法律體系的完備和統一，法律職業的中立性，司法過程的公開性、程序性。從現代法制的價值合理性即價值標準來看，現代化法制具有下列特徵：維護自由、平等、正義、協調公平與效率的關係，實現公共權力和個體權利的平衡。

　　(2)法制現代化的內容。在這個問題上，學術界的認識略有分歧：一種是二要素論，認為包括法律觀念現代化、法律制度現代化。一種是三要素論，認為包括法律意識現代化、法律制度現代化、法律行為現代化三個方面。一種是四要素論，有的認為包括法律規則現代化、法律觀念現代化、法律運作現代化、法律組織現代化四個方面，有的認為包括法律制度現代化、法律規範現代化、法律組織機構現代化、法律實施現代化四個方面。不過，大家都普遍認為，法制現代化的核心和關鍵在於人的現代化。

　　(3)法制現代化的思路。關於這個問題，理論界主要有三種基本主張：其一是“法制改革”論。這一觀點認為中國的法制現代化是一種區別於西方“自然演進型”的“政府推進型”法制現代化，強調政府在法制現代化過程中的能動性、主導性作用。中國法制現代化的前景在很大程度上取決於政府對法制目標和實現步驟的戰略思考和設計，取決於政府對近期行動計劃和長遠目標行動的統籌謀划和適時合理推進的結合。這一觀點還將中國法治的內容劃分為外圍部分和核心部分，並認為由改革的成本所決定，中國的法制發展要分步推進，從外圍部分起步；其二是“法律移植”論。這一觀點認為，隨着經濟全球化、一體化進程的不斷加速，法律的發展日益呈現出國際化、趨同化的趨勢。另一方面，世界法律的發展史表明，法律移植是落後國家加速法制發展的必由之路。西方國家為人類創造了發達的法律文化，我們要大膽地移植其先進的成果，從而加快我國法制現代化的歷史進程，同時使我國的法制與國際通行的規則接軌；其三是“本土資源”論。這一觀點認為，法律是一種活生生的地方性知識，並不存在一套抽象的、普適的規則和原則，因此中國的法治和法制不能靠移植來建立。另一方面，法律本身並不創造秩序，而是秩序創造法律。頻繁的改革會使社會生活無法形成秩序，因而不可能通過改革建立法治。這種觀點主張，我們要注重本國的文化傳統，尊重人民的原創性，從本土資源中演化創造出中國的現代法制。

　　(4)法制現代化的途徑。在這一問題上，法學界的理論共識是，法制現代化主要有三條途徑，即繼承、移植和改革。所謂繼承，是指立足時代的需要，批判性地吸收中國傳統法律文化的精華，實現中華法律傳統的創造性轉換。所謂移植，是指從本國法制建設的需要出發，有鑒別地攝取國外的先進法律文明成就。所謂改革，是指適應社會主義市場經濟、民主政治、精神文明的要求，切合實際地革新國家的政法體制、法律制度和法律精神。

　　（五）法學的變革與創新