中國公法文化傳統的現代改造

　　　　 高 軍

　　（江蘇技術師範學院社科系 常州 213001）

　　摘要：中國傳統法律文化有着濃厚的公法化特點，傳統公法文化今天仍然根深蒂固地存在着並對當前正在進行的社會主義法制建設起了巨大的阻礙作用。要實現“依法治國，建設社會主義法治國家”的宏偉藍圖，必須完成對傳統公法文化的現代改造。

　　關鍵詞：公法文化、法律文化、傳統、現代化

　　“依法治國，建設社會主義法治國家”是我黨在新世紀領導全國人民進行社會主義法治建設的總目標，它的提出，順應了我國社會主義市場經濟體制改革進一步深化的要求，必將對我國法制邁向現代化產生深遠的影響。但是，在我國邁向法治社會的道路上，來自經濟、政治、文化等各個方面的阻礙有很多，其中，中國公法文化傳統是一支不可輕視的阻礙力量。

　　一、“公法文化”釋義

　　公法文化是與私法文化相對應的一個概念，其區分來源於對法進行的公法與私法的劃分。將法分類為公、私兩部分是羅馬法學家的創造和貢獻。《法學階梯》開卷即揭示：“法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。”（1）與公法、私法定義劃分相對應，一般認為，所謂公法文化是指公法相對發達，以公法精神為靈魂，法體系、法實施、法運行中貫穿着公法精神的法律文化。它具體表現為：以憲法、行政法、刑法、經濟法等公法為主要法律規範，公法規範形式化程度高，公法優先，私法是實現公法目的的手段。公法化總體精神呈現出權力至上、秩序第一、等級特權和義務本位的精神。私法文化則是私法相對發達，以私法精神為靈魂，法體系、法實施、法運行中貫穿着私法精神的法律文化。具體表現為：以民法、商法等私法規範為主要法律規範，私法形式化程度高、私法優先，公法只是實現私法的目的的手段。私法文化總體精神表現為法律至上、正義第一、自由平等和權利本位的精神。法律文化學者張中秋先生在此基礎上對公法文化與私法文化從性質上進行了進一步明確的區分，指出：“所謂公法文化本質上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系，私法文化則是一種民事性（民法化或私人性）的法律體系。”（2）

　　二、中國公法文化傳統的特點

　　中國傳統法律文化根植於古代農業社會，以自給自足的自然經濟和以家長製為核心的宗法結構為基礎，體現了專制皇權主義和儒家思想價值體系的要求，呈現出濃厚的公法文化的特點：

　　1．在法律結構上，公法與私法不分

　　中國古代歷朝法典編纂的一大特色就是民刑不分、諸法合體，其中刑事性規範遠遠多於民事性規範。對此，日本學者滋賀秀三曾作出卓有見地的論斷，“在中國，雖然擁有從古代就相當發達的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚統治機構的組織法，由行政的執行規則以及針對違反規則行為的罰則所構成的。”（3）因此，在古代中國，“法律一經產生，它就既不是被用來鞏固傳統的宗教價值，也不是被用來保護私有財產。相反，其首要的目的是政治性的，即強化對於社會的政治控制。”（4）

　　傳統公法與私法不分表明了“中國古代法典是公權性的，刑事性的”，（5）表現出泛刑事主義的特點。在中國古典文獻中，刑、法、律三字相通。《爾雅·釋詁》：“刑，法也”，“律，法也”。《說文》“法，刑也”。《唐律疏議·名例》：“法，亦律也”。在中國古代法典中，“對於民事行為的處理要麼不作任何規定，要麼以刑法加以調整。”（6）對於今天看來純屬私法調整範圍的借貸、婚姻、家庭、買賣、保管等民事法律方面一律刑法化，以刑事手段加以調整，亦即學者所謂的這些民事法律方面的規定“往往只限於規定因觸犯習慣準則而受刑事制裁的有關條款。”（7）

　　2．立法與司法方面，皇權至上，行政與司法不分

　　首先，在立法上，皇權至上，法自君出。自從秦始皇建立起以君主專製為核心的中央集權制國家之後，儒家思想所主張的君主集權思想，成為現實的國家制度在中國歷史上綿延了兩千多年。在這種制度下，皇帝掌握着一切大權，言出即法，法自君出，即所謂的“命為制，令為昭”，當成文法與皇帝意志發生衝突時要以皇帝個人意志為準。

　　其次，在司法方面，封建君主控制着司法大權，生殺由己，是最高的司法者，封建君主以下，“只有在較高的行政機構中才設有專司法律的官員。在最低一級的行政區域縣裡，政府的法律與民眾發生最直接的聯繫。縣長的司法職能只是其若干行政職能的一種。雖然他們通常沒有受過專門的法律訓練，但卻必須同時兼任偵探、檢察官、法官、陪審員等數種職務。”（8）古代中國曆朝行政及司法機構與職能不分，沒有正式的法院，執行法律的人不是訓練有素的法官，而是儒家化的兼職官僚，因而沒有把法律活動與日常行政管理區別開來，法律活動沒有形成職業化。

　　3、在法律的功用方面，奉行法律工具主義

　　受泛道德主義的影響，古代是中國的歷朝統治者都過分強調法的刑罰功能，忽視法的防患功能，而將法的防患功能讓位於倫理道德，道德具有較強的規範作用，成為調整社會的主要手段，而法律只是次要手段，是道德的輔助手段，刑罰是工具，而道德教化是目的，即所謂的“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。在法與道的功能上，認為“法能刑人而不能使人仁，能殺人而不能使人廉”，所以“刑罰為盛世所不能廢”，亦“為盛世所不尚”。（9）因此，基於這種認識，在古代中國，“法律最初一產生，即有人認為它是道德論喪的產物，因而對其充滿了敵意。”（10）在這種“德主刑輔”的模式下，“真正與法律有關係的，只是那些道德上或典禮儀式中的不當行為，或者，是那些在中國人看來對整個社會秩序具有破壞作用的犯罪行為”，“制定行為規範的目的在於防止上述行為的發生”，（11）這樣，法律僅僅成了統治者手中“馭民”推行禮教的工具而已。

　　三、中國公法文化傳統對當前法制建設的阻礙

　　中國公法文化傳統雖然根植於古代農業社會，今天社會經濟、政治、文化與古代社會相比發生了翻天覆地的變化，中國古代傳統法律制度已被徹底的廢除，與西方相似的法律制度今天已在中國大地上基本建立。但是，正如法國比較法學家勒內·達維德所說的那樣：“立法者可以大筆一揮，取消某種制度，但不可能在短期內改變人們千百年來形成的，同宗教信仰相連的習慣和看法。”（12）事實上，作為歷經千百年而形成的已經作為民族心理層面因素而存在的公法文化傳統今天仍然根深蒂固地存在着，並成了當前正在進行的社會主義法制建設的一支不可輕視的阻礙力量。

　　首先，在公法傳統的影響下，中國古代私法極不發達，沒有形成獨立的民商法律體系，亦沒有蘊育出市場經濟所需求的權利觀念，在整個古代中國，“真正自由的權利從未存在。”（13）受其影響，新中國成立后相當長的一段時間以內，政府重視以刑事的、行政的、政策的手段來調整社會關係，忽略了對法制的建設，尤其是對民商法律制度的建設，直到今天我國尚未制訂出一部統一的《民法典》，而現有的大量民商單行法律、法規仍處於十分雜亂、不成體系的狀態。

　　其次，在傳統法律泛刑事主義及工具主義的影響下，法與刑同義，而刑又與殘酷、野蠻同義。按照《慎子》的解釋，所謂刑即“斬人肢體、鑿人肌膚”。所以民眾談法色變，“對人民來說，法僅僅是恐怖的對象，與權利、利益的保障沒有任何聯繫”，因此，“對這種上面強加的法，人民本能的躲避”（14），根本談不上對法的依賴和信仰。受其影響，直到今天，中國的民眾在對法的態度上仍表現出矛盾的特點，一方面，民眾普遍的畏法、畏懼上法庭打官司，但這種畏法僅僅出於畏懼刑罰而畏法，卻並非出於內心的對法的自然需求、信仰或習慣。另一方面，對於非採取刑事制裁手段的法律尤其是民商法律民眾卻普遍絲毫不放在眼裡，甚至大肆予以侮慢，根本沒有民事違法的概念。對於這一點，現實生活中普遍存在的不講誠信任意違約、侵權行為即是例證。

　　再次，由於傳統立法、司法模式的影響，一方面造就了人們膽怯、愚昧、懦弱、奴性、權力崇拜的人格，另一方面還形成了行政、司法職能不分，人治主義的傳統。直到今天，現實中司法機關設置及管理模式均嚴重行政化，缺乏應有的獨立性，在法律運作中，以言代法、權大於法、情大於法、法外行事、行政干預司法之事時有發生。在權力面前，法律地位卑微，其威信蕩然無存。此外，由於傳統公法文化中司法組織的欠缺和在法律工具主義的支配下，“自然導致對於過程的忽略和對結果的重視”，（15）現實中，受其影響，“重實體、輕程序”的現象仍然在司法實踐中普遍存在。

　　四、中國公法文化傳統的現代改造

　　當前，我國正在進行一場深刻的法制改革，其目標是實現我國法制的現代化，具體而言即建立一套與現代市場經濟相適應的法律制度以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統法律制度，其本質是實現從傳統人治向現代法治社會的轉變。為實現這一目標，必須對我國公法化傳統進行徹底的改造。為實現公法文化傳統的現代改造，筆者認為，應當從制度和觀念兩方面着手解決。

　　1．法律制度方面建設

　　首先，應大力完善立法，尤其是儘快建立和完善我國的民商法律體系，使人們在經濟、社會生活中做到“有法可依”。筆者認為，為實現建立和完善民商法律體系的目標，當前必須大力進行法律移植的工作。因為，眾所周知，市場經濟的法制基礎是私法即民商法律體系，當前我國市場經濟改革急切地呼喚完善的民商法律體系，但在這一點上，我國的公法文化傳統卻不能為之提供有效的資源，而當前市場經濟改革已到了攻堅戰的關鍵時刻，適時的移植西方的民商法律制度可以“成為推進這個社會系統進一步發展的重要催化劑”。（16）正如學者論述的那樣，“不能否認，現代中國法律基本上是繼受法，嚴格地說，我們繼受的主要是是西方法，因此，我們逃不脫當學生的命運”。（17）

　　其次，政府及政府官員本身應帶頭守法，應樹立責任政府、有限政府的觀念。因為在現代社會，法治意味着政府的全部權力必須有法律依據，必須有法律授權。如果人們總是從經驗中得到連政府及其官員都不遵守法律的經驗將從根本上摧毀他們對法律的信任。但是，如果僅從“性善論”的幻想出發，想僅憑人民公僕的自覺性去自覺守法的任何想法已被證明是完全不切實際的空想。因為，“權力會導致腐敗，絕對的權力絕對會導致腐敗”，已被歷史證實為一條不證自明的公理，因此，必須對權力予以制衡，加強對權力的監督，制訂出權力制衡、對權力監督的更合理的機制。

　　再次，必須進一步深化司法改革，增強法院及法官的獨立性，徹底排除行政對司法的干預。對司法人員而言，應去除“重實體，輕程序”的陳腐司法觀念，樹立程序優先，違反程序亦違法的觀念。

　　2．觀念方面建設

　　改革開放至今，在法律制度建設方面我國已做了大量的工作，突出的表現就是頒布了大量的法律、法規，初步建立了我國的法律體系。但是，從這些法律法規的實際運行來看，情況卻並非樂觀，事實上，情況往往是，“制度是現代化的或近於現代化的，意識則是傳統的或更近於傳統的。”（18）而由具有濃厚傳統意識的一群人來執行先進的法律，其後果會誠如阿歷克斯·英格爾斯所說的那樣，“如果執行和運用着這些現代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態度和行為方式上都經歷一個向現代化的轉變，失敗和畸形發展的悲劇結局是不可避免的，再完美的現代制度和管理方式，再先進的技術工藝，也會在一群傳統人手中變成廢紙一堆。”（19）因此，除了法律制度建設外，為實現法制現代化的目標，更主要的是必須大力進行觀念方面的建設。

　　對於觀念方面的建設，筆者認為當前的首要任務是必須對人民進行啟蒙，強化人們的私法觀念，大力張揚人權、平等、自由、有限政府、責任政府、人民主權、法律至上等現代法治觀念，去除人民身上的盲從、軟弱和奴性，確立法律的權威，樹立人們對法律的信仰。

　　在觀念建設中，核心的內容是樹立人們對法律的信仰。因為，“法律能見成效，全靠民眾的服從”，“邦國雖有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能法治。”（20）而伯爾曼則更一針見血地指出，“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設。”（21）

　　五、結語

　　中國公法文化傳統的現代化改造既是進一步深化社會主義市場經濟體制改革的必然要求，又是時代所賦予我們的歷史使命，因此，當前必須大力進行公法文化的改造工作。但是，必須認識到的是，中國公法文化傳統歷經千百年而逐漸形成，是法律觀念的歷史積澱，具有相對的穩定性。因此，對其進行的現代化改造必將是一個長期、複雜、艱巨的工程，絕不可能一蹴而就，正確的做法是，必須在中國特色社會主義理論的總體指導下，以社會主義市場經濟建設為坐標循序漸進地進行。

　　註釋：

　　（1）[羅馬]查士丁尼著：《法學總論——法學階梯》，商務印書館，1989年版，第5-6頁

　　（2）張中秋：《對中西法律文化的認識》，見2002年8月21日《光明日報》

　　（3）[日]滋賀秀三：《中國法文化的考察》，載《比較法研究》，1988年第3期

　　（4）[美]德克·博德：《傳統中國法律的基本觀念》，載《中外法學》1992年第1期

　　（5）劉俊文主編：《日本學者研究中國史論著選譯》第八卷，第111頁

　　（6）、（8）、（10）、（11）[美]D·布迪、C·莫里斯著，朱勇譯：《中華帝國的法律》，江蘇人民出版社1998年第2頁、第3頁、第36頁、第2頁

　　（9）《四庫全書總目提要·法令》

　　（7）、（12）[法]勒內·達維德著，漆竹生譯：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年第484頁、第467頁

　　（13）[德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，商務印書館2002年，第155頁

　　（14）張中秋編《中國法律形象的一面——外國人眼中的中國法》，法律出版社2002年第82頁

　　（15）梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學出版社1997年，第316頁

　　（16）[加]布魯斯·坎格爾：《時間與傳統》三聯1991年，第247頁

　　（17）徐國棟：《中國法學怎樣走向世界》，《現代法學》1997年第3期，第112-113頁

　　（18）梁治平等著：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年，第101頁

　　（19）殷陸君編譯：《人的現代化》，四川人民出版社1988年，第4頁

　　（20）亞里斯多德：《政治學》商務印書館1983年第81頁、第199頁

　　（21）[美]伯爾曼著、梁治平譯：《法律與宗教》三聯1991年，第42頁

　　作者簡介：

　　高軍（1972— ），男，江蘇淮陰人,吉林大學碩士,現任何江蘇技術師範學院社科系法學講師，常州， 213001

　　Email:gdhzgaojun@sohu.com

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