論中國憲法在司法中的適用

　　　　 2001年8月13日最高人民法院針對山東齊玉苓案作出《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否承擔民事責任的批複》。該批複成為當年憲法學界的一個熱點問題。該案也被媒體稱為“憲法司法化第一案”。學者們對最高院的司法解釋所產生的現實意義莫衷一是。有人認為該批複是我國憲法司法化的標誌，它意味着憲法作為法院審判案件的法律依據在司法解釋中得到承認，具有里程碑的意義；另有人認為，該案僅是普通民事案件，不應適用憲法，最高院作出該司法解釋是違憲行為；還有人認為最高院的司法解釋可能有不恰當的地方，所產生的意義也沒有媒體宣傳的那樣巨大，但對憲法進入訴訟領域具有積極的推動作用。本文擬對該案引發的憲法在司法中的適用問題作一些論述。

　　一、憲法的司法適用在憲法實踐中的地位。齊玉苓案被稱為“憲法司法化第一案”。那麼，何為“憲法司法化”？這種表述是否科學？我們不難看出“憲法司法化”提法的創始人本意是指，憲法像其它法律一樣具有司法適用性，即同樣能夠進入司法程序，作為法院裁判案件的依據。但是從字面上看，“憲法司法化”表示憲法不斷適應自身進入司法領域的要求而自我完善的動態過程。這個過程要通過憲法的修改來逐步推進。因此“憲法司法化”的提法不準確。筆者認為，科學的提法應是“憲法的司法適用”。對憲法的司法適用在憲法實踐中的地位的正確認識還有賴於它與相關概念的辨析。首先，人們通常認為憲法的司法適用起源於美國1803年馬伯里訴麥迪遜一案。這種觀點的錯誤在於將憲法的司法適用等同於違憲審查。雖然美國最高聯邦法院解決的是個案問題，但是醉翁之意不在酒，它同時確認與憲法相抵觸的法律無效，排除了違憲法律在司法適用中的可能，它的真實意圖在於確立司法權對立法權的制約。而我們所稱的憲法的司法適用僅是指憲法直接適用於個案。因為美國的違憲審查權掌握在司法機關手中，所以很容易把違憲審查與憲法的司法適用當成一回事。其次，有人認為憲法監督不包括憲法的司法適用。這其實是將憲法監督等同於違憲審查。在我國違憲審查機關唯權力機關一家，但憲法的監督主體卻具有多樣性。憲法監督在外延上不僅包括違憲審查，也包括憲法的司法適用。違憲審查是對抽象的違憲行為進行審查，憲法的司法適用是對具體的違憲個案進行裁判。兩者互為補充，共同成為憲法監督的重要內容，維護憲法的權威。再次，憲法的司法適用是否就是憲法訴訟呢？在我國憲法訴訟是指公民的憲法權利和自由受到侵害后，通過其它救濟模式，如刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，仍無法得到保護時，而向有權機關提起訴訟的一項法律制度。因此憲法訴訟與憲法的司法適用是形式與內容的關係。但是在由法院負責違憲審查的國家，憲法訴訟則包含了違憲審查和憲法的司法適用兩個方面。通過以上分析我們可以了解憲法的司法適用在我國憲法實踐中的地位。

　　二、憲法長期沒有進入司法適用領域的原因。1、對兩個司法解釋的錯誤認識。1955年最高院對新疆高級人民法院作過一個批複，批複認為憲法在刑事方面並不規定科罪量刑的問題，因此，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。1986年最高院在給江蘇省高級人民法院的批複中規定法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例可以在法律文書中引用，國務院各部委發布的命令、指示和規章，各縣市人民代表大會通過和發布的決定、決議，地方各級人民政府發布的決定、命令和規章以及最高人民法院的意見和批複等不可以引用。一般認為，中國憲法不能進入法院的具體訴訟主要是基於以上兩個司法解釋。筆者認為，1955年的批複並不能排除在判決中引用憲法的可能，在刑事判決中不引用憲法定罪量刑是正確的，但不能擴大為在民事、行政案件的判決中一概不引用憲法。1986年的批複對法院是否可以引用憲法規定判案既沒有肯定也沒有否定，採取了迴避的態度，法院因此剝奪了憲法的司法適用性是沒有道理的。最高院的司法解釋根本無權中止憲法的執行力。法院作為司法機關不能決定“司”哪些法，不“司”哪些法。[1]2、現代憲法觀念的作用。其一、憲法的章程化的觀念。人們在性質上把憲法等同於一般政黨、團體內部的章程。章程是指政黨、社會團體規定本組織內部事務的一種共同遵守的文件，而憲法作為一種法，有普遍約束力和國家強制力。把憲法看成章程就是把憲法划入了思想意識和紀律的範疇，在觀念上已經潛意識地否定了憲法的司法適用。其二、憲法的綱領化的觀念。綱領是現在不存在，需要進一步努力奮鬥，將來才能實現的目標、完成的任務及其行動的步驟。也就是說人們沒有把憲法中的公民權利看成是法定權利，而只是一種應然權利。焦洪昌教授說過：“平等最初只是一個法律觀念，後來隨着社會進步，被人們看成法律原則，再進而成為一種獨立的法律權利。平等只有作為一種法律權利時，才能得到司法救濟。”[2]筆者認為像平等權這樣的憲法權利還處在法律觀念和法律原則階段上，不能被司法保護也是意料中的事。其三、憲法的政治化的觀念。人們片面強調憲法的階級性，似乎凡是憲法問題都是政治問題。在學術研究中也把憲法學搞成了政治學。除了一個徒有虛名的“根本大法”的概念外，憲法幾乎喪失了作為法應有的其它特徵。因此，解決憲法問題只能通過政治鬥爭，而不是司法過程。[3]總之，中國公民的憲法權利意識不強。新中國的成立，雖然理論上說為建立高度發達的社會主義民主和法制奠定了基礎，但是社會實踐中諸多原因造成了公民憲法意識不強。人們逐步形成憲法不是法，不具有法律強制力的觀念，認為違反民法、刑法是違法犯罪，而違反憲法則無所謂，以至違法現象屢見不鮮，人們也無動於衷。[4]

　　三、憲法進入司法適用領域的必要性。1、憲法的司法適用是憲法至上觀念的需要。憲法是國家的根本大法，是一切國家機關、社會團體和公民的最高行為準則。既然憲法也是法，那就應該有法律效力。如果沒有司法效力，所謂的法律效力就是空話。如果不能在司法機關得到執行，不能在實際中運用，就是一紙空文。但是有的學者認為在下位法中找不到審判案件的法律依據時，法院可以直接拿憲法作為判案依據，豈不是把憲法的作用定位為替其它法律拾遺補缺？這有違於憲法的根本大法的地位，不利於憲法至上觀念的形成。筆者認為不然。這正體現了憲法的最高法律效力。憲法是保障公民基本權利的最終防線，其它法律無能為力時，憲法可以挺身而出。可謂“一夫當關，萬夫莫開”。2、憲法的司法適用是保護公民基本權利的需要。首先，根據專家統計，憲法中規定的十餘項公民的基本權利通過法律、法規具體落實保護措施的只有一半，例如受教育權、言論自由權、結社權等，法律都未作出具體規定。如果沒有憲法訴訟制度，何以保護公民的基本權利？其次，在我國社會轉型時期必然會產生一些新的社會矛盾和社會衝突。由於普通法律規範的內容比較具體，往往無法為這些新型法律關係的處理提供明確的法律依據。而憲法所調整的社會關係具有高度的原則性和概括性，能夠適應社會關係不斷發展變化的要求。如果憲法可以進入司法適用領域可以彌補普通法律的缺陷。再次，有些典型的憲法訴訟案件被強行納入民事訴訟和行政訴訟，破壞了法律的權威性、嚴肅性。如田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證的案子，法院將其列為行政訴訟案件，這超出法院受理行政案件的範圍。行政訴訟法規定公民只能對行政主體侵犯自己人身權和財產權的案件提起行政訴訟。而本案中的學校作為準行政主體侵犯的是原告的受教育權。因此適用憲法中對公民受教育權的保護的條款作出判決才是恰當的。

　　四、憲法的司法適用的規則。我們在解放思想，確認憲法也可以進入司法適用領域的同時，也應當肯定憲法並不是在任何案件中都可以作為判案依據的。憲法的司法適用必須遵循一定的規則。1、法院在審判刑事案件時，憲法不能作為定罪量刑的法律依據。世界各國普遍通行“罪刑法定”的原則。這裡的“法”只能解釋為刑法，不能作任何擴大解釋。因為刑罰是最嚴厲的懲罰，它可以限制人身自由，甚至剝奪人的生命。如果憲法也能定罪量刑，那麼欲加之罪，何患無辭。公民的基本人權何以保障？2、法院在面臨憲法、法律都對涉訟行為作出了相同的規定時，應當優先適用低位階的法律規範，而不能直接適用高位階的憲法規範。因為這些法律在制定時是以憲法為依據的，適用這些法律就等於間接地適用了憲法，所以不必在任何時候都使用憲法這個“尚方寶劍”。3、法院在認為憲法、法律對涉訟行為作出了不同規定時，不能直接適用憲法。因為在我國，司法機關不能對法律進行違憲審查，法律是否違憲只能由權力機關來判斷。所以法院應中止審理，逐級上報，最後由最高權力機關決定法律違憲與否。如果法律違憲，則直接適用憲法。4、法院面臨法律沒有對涉訟行為作出規定，而憲法作了規定時，應當適用憲法。現實生活中這類案件往往不被受理，如王立春等訴民族飯店選舉權糾紛案。因為我國長期存在“法不授權則不受理”的立案制度。其實“法不授權不可為”一般針對具有主動性、擴張性的行政機關，而審判權則是被動的，“不告不理”是法院審判權的前提。司法救濟是公民權利保障的最後一條防線，因此通過限制法院的受案範圍來防止濫用權力是沒有意義的，也是不符合法治原則的。[5]5、法院在審理因侵犯公民的基本權利而提起的民事、行政訴訟的案件時，部分適用憲法。在齊玉苓案中，最高院指出：“陳某以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊某依據憲法所享有的公民受教育的基本權利，並造成了具體損害，應當承擔相應的民事責任。”可見最高院把此案僅是看成特殊的民事案件。筆者認為這類案件應是憲法附帶民事訴訟，而且憲法訴訟是核心。雖然憲法沒有一般意義上的制裁性，但確認和宣告某個行為違憲，在某些時候還可以撤銷違憲行為也可以看成是一種制裁。它體現了司法者對違憲行為的否定態度和對受害人的支持，但為了更有利地保護受害人的利益，往往還支持他們的民事、行政訴訟請求，在本案中就表現為民事賠償。這類案件應該首先通過憲法的司法適用確認行為違憲，在此基礎上追究行為人的其它法律責任。

　　註釋:

　　[1]王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期第29頁。

　　[2] 南香紅、曾民：《成都“身高歧視案”引發憲法平等權討論》，《南方周末》2002年1月31日第7版。

　　[3]廖中洪：《中國憲法非訟化原因探析》，《學習與探索》2000年第5期第86頁。

　　[4] 周葉中、劉鴻章：《加強憲法監督，建設法治國家》，《武漢大學學報》1999年第6期第29頁。

　　[5] ]蔣德海：《憲法司法化對我國立案制度和判決模式的影響》，《上海法學研究》2001年第6期第6 頁。

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