論澳門特別行政區行政法規與法令的關係

　　另一方面，《憲法》亦接納權限不可處分原則的例外情況，權力的授予須有明文的憲法性或法律規定作為依據〔4〕，《憲法》最典型的權力授予為共和國議會授予政府的立法許可〔5〕。而《憲法》第二百零一條明文規定了政府具有立法權限，當以機關職能標準去論述權力分立時，在分析多條憲法性規定（第一百一十五條、第一百六十七條、第一百六十八條、第二百條）后得知政府享有立法職能，這與政府的立法權歷史演變不無關係。一九三三年《憲法》賦予政府很大限度的立法權限，與大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法權是獨立的（並非僅取決於共和國議會的立法許可）及普通的（並非只在例外或緊急情況下立法）；而十九世紀時期的《憲法》（constituições oitocentistas），按照代議制原則及權力分立理論，卻完全排除了政府享有立法權，且不接受立法授權，因此行政當局頒布的法規因侵奪立法權而被譏為“獨裁”法例（legislação de ditadura）。一九一一年《憲法》一方面重申議會立法職能專屬原則，另一方面卻又訂定向行政當局作立法授權的規定。一九三三年《憲法》初版並未根本地修改一九一一年的憲法制度，只是在緊急情況或議會休會期間〔6〕才許可政府立法。一九三三年《憲法》實質上讓政府佔有了整個立法權，並幾乎完全奪取議會的立法職能，直至一九四五年修憲才對此情況作出規定，政府可在各領域進行立法，但不包括一直僅保留予議會的領域，然而，在有授權的情況下則除外。一九七六年《憲法》不但沒有廢除承襲自一九三三年《憲法》的制度，相反更擴大了保留予共和國議會的立法事宜範圍（初版第一百六十七條），一九八二年修憲繼續遵循這路線，並設定了一個絕對保留予共和國議會的範圍，且對立法許可設定更多限制（第一百六十八條第二款），而一九八九年修憲亦只稍為擴大保留予共和國議會權限的範圍，由此可見政府享有立法權限是有其歷史淵源的。

　　綜上所述，第一百一十四條所指的權力分立是權力在憲政上的分立，並非是權力的社會分立。權力社會分立新發展所帶來的問題──「新議會政治多元主義」，「新行業合作主義」，是與政治黨團多元主義、對經濟進行獨立的規範和社會協調形式有關，雖然這些問題在政治層面上產生一定影響，但不應與權力分立的憲政原則混淆。

　　《憲法》第一百一十五條（規範性行為）是整部《憲法》的關鍵規定，首先體現了民主法治國所固有的若干基本原則：淵源等級原則、法律類型法定原則、行政合法性原則。雖然第一百一十五條的標題為「規範性行為」，但明顯地是一條關於規範性行為淵源的規範（行為淵源），亦是一條《憲法》訂定的規範性行為效力的規範。該條訂定了各種立法行為類型或立法行為與立規行為之間的層級關係，以及作為對立法者在草擬法律時的一種憲法性約束，此外，除了層級傳統原則外，亦強調了權限原則作為第二個規範結構的指導性原則。該條將規範性行為分為兩類：1）立法行為；2）立規行為。立法行為包括三種形式：共和國議會法律、政府法令、自治區議會立法命令；而立規行為其中一類為規章命令。

　　在低於《憲法》的規範性行為中最主要的是立法行為──法律，然而「法律」一詞在整部《憲法》中是一個具有多義特色的詞，分別有三種不同意義：1）一般意義，包括共和國議會法律、政府法令及區立法命令（《憲法》第一百一十五條第五、六、七款）；2）共和國法律意義，指法律、法令（同條第二、三款）；3）狹義上形式法律，指僅由共和國議會制定的法律。

　　《憲法》第一百一十五條第二款為“法律及法令具有同等效力，但不影響組織法有較強之效力，且不影響使用立法許可而公布之法令、以及充實法律制度大綱之法令對其相應法律之從屬性。”該款規定了共和國議會與政府的立法行為的對等規範性地位，一般原則是法律與法令在形式、效力上平等或對等，法律與法令原則上可各自或相互進行解釋、中止或廢止，因此，政府法規不是次級法律且不從屬於法律，反之亦然。

　　回歸前澳門的憲政模式基本上仿照葡萄牙的憲政模式。澳督所具有的立法權限大致可分為四類：

　　1. 一般權限──總督有權限就非保留予葡萄牙主權機關或澳門立法會的事宜，採取立法行為（《澳門組織章程》第十三條第一款）。

　　2. 競合權限──總督及立法會均有權對《澳門組織章程》第三十一條第四、五款所規定的事宜採取立法行為 。

　　3. 獲許可的權限── 總督倘獲立法會許可或於立法會解散期間，得就原保留予立法會的事宜採取立法行為（《澳門組織章程》第十三條第二款、第三十一條第二款）。

　　4. 專屬權限──僅總督有權限充實葡萄牙主權機關所制定的綱要法，通過執行機關架構及運作的法規（《澳門組織章程》第十三條第三款）。

　　而立法會的立法權限則分為：

　　1. 競合權限──總督及立法會均有權對《澳門組織章程》第三十一條第四、五款所規定的事宜採取立法行為。

　　2. 相對保留權限──按照《澳門組織章程》第十三條第二款、第三十一條第二款的規定，僅立法會就有關事宜採取立法行為，但該會得透過立法許可，將原保留予立法會的立法權限授予總督，以便總督代其就特定事宜於限定期間內實施立法行為。惟於立法會解散期間，總督無須倚賴立法許可，亦得就有關事宜制定具法律效力的規範。

　　3. 絕對保留權限或專屬權限──《澳門組織章程》第三十一條第一款所規定的事宜，在本質上是立法會的固有事宜，故僅立法會有權限就該等事宜制定法律，換言之，總督既不得透過立法許可，亦不得於立法會解散期間代替該會就有關事宜立法。該等事宜包括：議員通則、選舉制度（例如選民要件、被選要件、選民登記、選舉能力等）、對間選方面之社會利益代表之界定、選舉程序、選舉日期等等。

　　（二）行政法規的法律性質

　　《基本法》第六十七條規定：“澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關。”另外，該法第七十一條（一）項亦規定：“澳門特別行政區立法會行使下列職權：依照本法規定和法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律。”即澳門特別行政區的立法權限僅由一個機關行使。根據《基本法》第五十條（五）項的規定，行政長官作為特別行政區首長有權制定行政法規並頒布執行；制定行政法規是行政長官在行使行政職能時制定具有普遍性、抽象性的規範性文件，即行政長官所具有的權力為制定規章權限（poder regulamentar）而非立法權限，所以行政長官的行政法規僅是實質法律（lei material），並非是實質兼形式法律（lei material e formal）。

　　行政法規〔7〕是行使行政職能時的其中一種表現形式〔8〕。普遍學者均認為「行政法規」是一集合名詞，現在將它作為一個特定名稱來使用是不適當的，現引述有關學者對「行政法規」這一概念的見解：

　　“1）必須從《基本法》的整體規定，尤其是結合關於「政治體制」的規定，來理解行政法規。2）從本條（第十一條）的規定來看，行政法規是個集合概念；一方面，她是指回歸前總督頒布的訓令及對外規範性批示；另一方面，她是指回歸後行政長官行使《基本法》第五十條（五）項之職權制定的行政法規。3）《基本法》其它各章中涉及行政法規者均是指行政長官制定的行政法規。4）行政長官制定的行政法規是特區法規體系中的一種規範形式，是政府制規權的重要體現。5） 特區成立后，在運作層面，行政法規祗是特指行政長官制定者。”〔9〕 “第二，忽視《基本法》所用之名稱及術語大多數為泛指名稱，此乃同《基本法》之性質有關（《基本法》是一部原則法律，細則性內容有待立法機關充實）。典型例子為《基本法》第五十條（四）及（五）項述及之「行政命令」及「行政法規」，皆為泛指名稱，然現在郄作為專有特定名稱使用，繼而出現第X號行政命令、第X號行政法規之情況。” 〔10〕

　　總體而言，行政機關在履行行政職能時的形式是多元化的，這是因為行政職能的性質及活動多元性所致，其行為一般可分為：命令、訓令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特區政府成立前，履行行政職能的行為形式主要有：訓令、章程、批示。順序排列為：

　　1. 訓令DD指履行行政職能最莊嚴的形式，內容通常是針對特定具體情況。

　　2. 章程DD由具有普通性及抽象性的規範組成，必定以法律為依據，即只有法律明文容許的情況下方得制定行政規章。

　　3. 批示DD通常指針對具體情況而作出的決定，一般以法律或行政章程為依據，故其地位必定從屬於法律或章程。

　　由於有法律明示規定上述行為的等級排列及所包含的內容，故在出現衝突時，亦較易解決問題，一般採用：層級高之規範優先於層級低之規範，如衝突的規範屬同一等級（或稱“位階”），則新規範勝於舊規範。

　　四、澳門特別行政區規範性行為的位階