論澳門特別行政區行政法規與法令的關係

　　在以成文法為主的大陸法系中，各種法律規範都冠以不同的名稱以區分其性質，且它們之間是按一定的等級排列，這種法律規範的等級關係稱為“法律位階”。在法律效力的角度下，法律的等級排列具有重大意義，因為層級較低的法律不得抵觸層級較高的法律，而層級相同或較高的法律則可廢止、變更層級相同或較低的法律，從而確保了法律秩序的穩定性及安定性。分析《基本法》的相關條文（第六十七條、第七十一條（一）項、第五十條（五）項）后，得知特區的法律規範的排列順序（由高至低排列）為：

　　1. 《基本法》；

　　2. 法律；

　　3. 行政法規；

　　4. 行政命令；

　　5. 規範性批示。

　　而在特區成立前的澳門法律規範按效力的高低排列如下：

　　1. 適用於澳門地區的葡萄牙憲法規範；

　　2. 一般國際法及法源條約；

　　3. 澳門組織章程與效力高於澳門地區所制定法律的葡萄牙法律；

　　4. 澳門立法會法律與總督的法令；

　　5. 形式為訓令的行政規章；

　　6. 形式為批示的行政規章，及地方自治團體、行政公益法人與被特許實體所發出的行政規章。

　　在葡萄牙法律體系內，《葡萄牙共和國憲法》第一百一十五條第二款規定：

　　1. 共和國議會法律與共和國政府法令有同等效力；

　　2. 但共和國議會所通過之組織法（狹義者）對其餘者（即議會法律與政府法令）具較強之效力，即後者不得與前者相抵觸；

　　3. 政府行使立法許可或充實綱要法時所制定之法令受有關之立法許可法律或綱要法律約束，即該等法律之效力較高。

　　在澳門法律體系內，《澳門組織章程》沒有相應於上述制度的規定。按照《澳門組織章程》第二條、第五條、第十三條第一款、第三十條第一款c項及第四十條第一款等之規定，立法會依法行使立法職能時所制定法律的效力，應與總督行使立法職能時所制定法令的效力相同，但總督行使立法會授予的立法許可，或充實立法會通過的綱要法時所制定的法令，則不得與有關立法許可法律或綱要法相抵觸〔11〕。

　　雖然《基本法》第六十七條指出特區立法機關是立法會，但沒有指出立法具體所包括的內容，所以很難界定立法權與立章權之界限，因為《基本法》第六十四條（五）項規定 “特區政府有權草擬行政法規”。

　　至於行政法規與行政命令的位階問題，亦是一個頗值得探討的內容。《基本法》第五十條規定：“（四）決定政府政策，發布行政命令；（五）制定行政法規並頒布執行；”第3/1999號法律（《法規的公布與格式法》）第三條規定如下：“下列者須公佈於《公報》第一組，否則不產生法律效力：1）法律；2）行政法規；3）立法會決議；4）行政命令及行政長官對外規範性批示；”。經分析以上兩條條文規定得知，行政命令和行政法規在《基本法》的排列順序明顯與第3/1999號法律第三條所排列的不同（將行政法規先行排列，之後方為行政命令）。行政法規與行政命令在內容方面有根本分別：前者是針對抽象情況，並適用於普遍相對人而非特定相對人；後者則以某個具體情況為對象，亦有特定相對人。再者，行政命令必定以法律或行政法規為基礎，即在一般情況下只有行政法規或法律預先容許情況下方能制定行政命令。因此，行政法規在位階上較行政命令為高。

　　五、行政法規與法令在法律實踐中所出現的問題

　　《基本法》第六十七條規定，“澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關”，只有立法會才享有立法權限，這有別於回歸前所奉行的立法制度，《澳門組織章程》第五條規定澳督與立法會共同行使立法職能，但是《基本法》沒有相關的規定，這明顯地排除了行政長官享有立法權限的可能性。

　　《基本法》第八條規定，“澳門原有的法律、法令、行政法規和其它規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區或其它有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。” 而「澳門原有法律」此一概念應理解為：“1）澳門原有法律在形式上表現為特別行政區成立以前澳門已存在的法律、法令、行政法規和其它規範性文件，除這些法律外，不存在其它任何可以劃定為澳門原有法律範疇的規範。2）澳門原有法律在範圍上專門指特別行政區成立時予以保留的既存法律，而不是指全部澳門現行法律。” 〔12〕這充分體現了法律體系延續原則。

　　依照《基本法》，澳門現行法律在特別行政區成立后得以繼續適用必須符合兩個要件：第一，不得與《基本法》相抵觸。具體而言，在政治體制、經濟制度和社會文化制度方面與《基本法》規定相衝突的法律，都應予以廢除和修改。第二，未經特別行政區的立法機關或其它有關機關作出修改。

　　《基本法》第一百四十五條第一款規定，“澳門特別行政區成立時，澳門原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸外，採用為澳門特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定和法定程序修改或停止生效”，這是專門規定有關廢除和修改法律的程序。換句話說，特別行政區成立時，澳門現行法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布廢除者外，均作為澳門原有法律，特別行政區成立后如發現有法律抵觸《基本法》，則可將其修改或停止生效。修改的原因則不僅是與《基本法》相抵觸，更多的可能是由於實際情況的變化和法律隨社會發展而須要不斷更新。

　　《關於根據中華人民共和國澳門特別行政區基本法第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》〔13〕規定：“澳門原有法律、法令、行政法規和其它規範性文件，除同《基本法》抵觸者外，採用為澳門特別行政區法律。”換言之，如有關法律或法令有需要予以修改、暫停實施和廢除，須透過法律位階較高或相同的形式為之，即須透過特別行政區立法會法律將有關法律或法令予以修改、暫停實施和廢除。因為法律與法令是處於同一位階，具有同等效力，如欲廢止法令，必須要以立法會的法律為之，絕不可由行政法規為之。

　　然而，由於觀點與角度的不同，這問題直到現在仍成為一個爭論點。儘管基本上都認定行政法規的效力低於法令的效力，其中就有學者認為“《基本法》中的行政法規概念是一個專有名詞，它不是指行政方面規範性文件的總稱，好似集合名詞，而是特指由行政長官制定的具有普遍約束力的規範性文件。是澳門法律體系中僅次於《基本法》、法律的一個規範性文件的等級。其制定的主體是行政長官，其效力低於法律、高於其它規範性文件。” 〔14〕然而，有些學者卻認為：“6）行政法規與法令的關係：在法規體系的位階排列上，行政法規低於法令（參見《基本法》第八及第十一條）；但基於整個法規體系基礎的憲制性變更及其它因素，在一定範圍內可以用行政法規修改或廢止法令。7）根據上述憲制性變更應將法令的適用與修改分別處理：基於原有法律不變的原則，在適用上確認法令與法律具有同等效力；基於《基本法》已經取代《澳門組織章程》，構成新的憲制基礎，可以對修改法令採取「雙軌制」。即，立法會以法律修改及行政長官以行政法規修改。8）修改法令採用「雙軌制」的法律依據……” 〔15〕。這是其中一種意見。

　　另一種意見則認為，由於過去大部分法令的內容僅涉及行政事宜，雖然以法令的形式進行規範，但仍可由行政法規廢止，可是，同時又認為在法律位階的角度下，是不能由行政法規廢止法令的。上述兩種意見明顯地都是基於政治考慮而主張行政法規可以廢止法令的立場。另外，某些學者則從法律解釋角度認為在特定情況下可由行政法規廢止法令，其中有學者在解釋《基本法》第一百四十五條第一款規定后得出以下結論：“至於修改的機關只能是澳門特別行政區的立法機關，即澳門特別行政區立法會可依法定程序修改原澳門立法機關的法律、法令，澳門特別行政區政府可以修改原由澳門政府頒布的法令、行政法規和其它規範性文件。” 〔16〕亦有認為U“如有關法律或法令有需要予以修改、暫停實施和廢除，則須透過法律位階較高或相同的形式為之，即須透過特別行政區立法會法律將有關法律或法令予以修改、暫停實施和廢除，然而，根據《基本法》的某些具體規定，似乎上述的法律保留原則有例外情況，例如《基本法》第九十二條及第一百三十九條，《基本法》已明確授權政府分別‘可作出有關當地和外來的律師在澳門特別行政區執業的規定’及‘可對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境實行出入境管制’。” 〔17〕

　　對以上問題本人有以下見解，本人認為根據第九十二條、第一百三十九條，政府具有這方面的立規權限是清楚無誤的，但僅在以下情況行使：當有關法令因被法律廢止而出現法律真空（vacuum legis）時，政府方可以行政法規作為一種補充形式去填充這真空地帶，又或政府可透過行政法規去制定一些與該法令有關但與之無抵觸的規定。其實這問題的原理可類推適用至另一類似情況，在只有立法會才享有立法權限的情況下，根據上述所分析的法律位階，如認為國際法在位階上高於立法會的法律時，則立法會的法律不能抵觸一般國際法的規定。綜上所述，上述情況其實是涉及兩個不同層次的問題U第一，政府按照《基本法》規定具有制定規章權限是不能置疑的。第二，雖然具有這方面事宜的權限，卻不代表可制定一些與法律位階有衝突的規定，即以行政法規廢止或修改法令。在理論層面上，明顯地「行政法規可以廢止法令」已成為一種主流意見，在實務上亦無可避免以此主流意見為依歸，結果出現在立法過程中，造成了若干違背法律體系延續原則的個案，茲列舉如下：

　　1. 第11/1999號行政法規；

　　2. 第6/1999號行政法規；

　　3. 第30/2000號行政法規；

　　4. 第36/2000號行政法規；

　　5. 第5/2001號行政法規；

　　6. 第6/2001號行政法規；

　　7. 第80/2000號司長批示廢止十二月二日第293/96/ M號訓令。

　　六、問題的解決方法

　　經過上述分析后，相信大家對問題基本上已有一個大致的了解，現擬就此問題提出一些解決方法。方案一：行政長官透過法案向立法會建議，後由立法會以法律形式廢止法令，這樣便符合了由位階相同的法規廢止處於同一位階的法規的原則。方案二U修改《基本法》，這是一種最徹底的解決辦法。可採用以下任一種方法對《基本法》作出修改：1）修改立法制度，賦予行政長官立法權限，由行政長官與立法會共同行使立法職能，這樣做不會違反澳門特別行政區行政主導的政治體制模式，即行政長官除了仍具有原先的提案權外，還主動地就有關事宜進行立法；2）將「法令」降格為「行政法規」，把原先由澳督制定的法令效力規定為只具有行政法規的效力，那麼，行政長官便可以行政法規廢止有關法令。在《基本法》中並無明文規定法律的效力高於行政法規，但基於法律體系延續原則及學理上對法律位階這問題的一貫處理方法，我們可以得出以下結論U法律的效力高於行政法規。其實我們可以仿效中國大陸最近頒布的《立法法》第七十九條〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文規定：“法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。”

　　七、結論

　　澳門的憲政地位自一九九九年十二月二十日起發生了重大變化，從一個由葡萄牙管治的地區轉變為中國的一個特別行政區，雖然作為澳門根本大法的《基本法》確保了澳門的原有資本主義制度和生活方式五十年不變，但是我們不得不承認憲制上的轉變肯定產生一定的影響。由於《基本法》的生效時間尚短，在各個方面都存在一些有待改善的地方，只有透過不斷的實踐，才能真正認識到《基本法》在操作上所出現的問題。目前因《基本法》而產生的一個頗具爭議的問題是：行政法規廢止法令的可行性。

　　澳門特別行政區的立法權限只由立法會行使，行政長官並沒有立法權限，行政法規是行政長官在行使行政職能時所制定的規範性文件，因此不屬實質兼形式的法律，他所行使的只不過是立章權限並非是立法權限。而澳葡時期由澳督所制定的法令是實質兼形式的法律，因為當時是由澳督與立法會共同行使立法權限。從法律位階上來看，澳督的法令與立法會的法律是處於同一位階，而行政法規則處於兩者之下，層級較低的法律不能廢止、修改層級較高的法律。因此，在法律角度下，行政法規基於其性質、效力是絕不能廢止法令。這是本人對此問題的看法。

　　另一方面，「一國兩制」毫無疑問是解決澳門問題的偉大構想，有些學者甚至認為「一國兩制」的政治制度較聯邦製為優。在「一國兩制」實行過程中出現一些問題、困難、障礙亦是正常的，因為每一種建制都要經過不斷實踐、不斷改善才會運作得更好。然而，目前的關鍵在於如何看待所出現的問題，個人認為只有以務實、客觀、持平的態度去認真處理好每一個問題，才能使「一國兩制」的精神能真正得到貫徹，亦只有這樣，「一國兩制」這一偉大構想方具實質意義。

　　定稿於2004年11月13日

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　　註釋：

　　〔1〕經一九九七年二月三日第2/97號修正案修改。

　　〔2〕指為了避免因“權力”或“職能”僅集中在一個機關或一個人身上而出現權力濫用的情況，因而把行政、立法、司法權或職能分別由三個不同機關專屬行使，它們之間絕不互相干預及互不隸屬。

　　〔3〕見《葡萄牙共和國憲法》第一百一十三條第一款，當中提及「主權機關」以及第一百一十四條第一款明確規定了主權機關分立及互相依賴原則以機關分立作為標準，然而該原則並未摒棄以權限分立作為指導思想。關於權限分立見第一百六十五條、第一百六十七條、第二百條、第二百零一條、第二百零二條、第二百零六條。

　　〔4〕見《葡萄牙共和國憲法》第一百六十八條第二款，第二百二十九條第一款b項。

　　〔5〕見《葡萄牙共和國憲法》第一百六十四條ｅ項，第一百六十八條第二款。

　　〔6〕議會的休會期較運作期長。

　　〔7〕某些在內容上具有普遍性、抽象性的行政長官批示、行政命令亦屬廣義上的行政法規。

　　〔8〕行政長官批示、行政命令、行政長官公告為行使行政職能的其它表現形式。

　　〔9〕趙向陽，《澳門特別行政區基本法》短期課程講義，第5頁。

　　〔10〕馮文庄，《澳門大學法學院學生會成立十周年特刊》，澳門大學學生會，第44頁。

　　〔11〕基此，雖然《澳門組織章程》對上述情況沒有明確規定，但《葡萄牙共和國憲法》第一百一十五條第二款的原則與精神應直接約束本地區立法制度，換言之，有關法令的效力較相應的立法會法律為低。

　　〔12〕蕭蔚雲，《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京大學出版社，1993年，第268頁。

　　〔13〕經第5/1999號行政長官公告而公佈於一九九九年十二月二十日《澳門特別行政區政府公報》第一組。

　　〔14〕駱偉建，《澳門特別行政區基本法概論》，澳門基金會，2000年，第163頁。

　　〔15〕趙向陽，《澳門特別行政區基本法》短期課程講義，第6頁。

　　〔16〕蕭蔚雲，《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京大學出版社，1993年，第269頁。

　　〔17〕黃顯輝，《澳門大學法學院學生會成立十周年特刊》，澳門大學學生會，第37頁。

　　〔18〕經中華人民共和國主席令第三十一號公布。《立法法》第七十九條規定：“法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。”

　　參考文獻：

　　1. 蕭蔚雲，《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京大學出版社，1993年。

　　2. 駱偉建，《澳門特別行政區基本法概論》，澳門基金會，2000年。

　　3. 黃顯輝，《澳門政治體制與法淵源》，東方葡萄牙學會，1992年。

　　4. 《澳門的憲政制度及司法組織》，法律翻譯辦公室，1995年。

　　5. 《法域縱橫》總第五期，法律翻譯辦公室，1998年。

　　6. 《澳門大學法學院學生會成立十周年特刊》，澳門大學法學院學生會，2000年。

　　7. 趙向陽，《澳門特別行政區基本法》第一章講義（綱要），發表於《澳門特別行政區基本法》短期課程。

　　8. 趙國強，《中央和澳門特別行政區的關係》，發表於《澳門特別行政區基本法》短期課程。

　　9. Prof. Doutor João Castro Mendes, 《INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO》, Lisboa, 1994.

　　10. J.J.Gomes Canotilho, Vital Moreira, 《Constituição da República Portuguesa Anotada》, 3a edição revista, Coimbra Editora,1993.

　　原文曾被收入《法域縱橫》第十期。

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