中國古代法學的死亡與再生——關於中國法學近代化的一點思考

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　　中國古代法學在整體上的死亡並不妨礙其某些部分的繼續生存，並在一定條件下的進一步發展。換言之，在中國人以西方近代法學世界觀、法學基本原則以及框架體系等建設中國近代法學時，中國古代法學的某些成果得到了保留，並獲得了再生。這些成果主要表現在方法、技術和概念等方面：

　　第一，中國古代法學的研究方法，即法典註釋方法。在中國古代法學兩千多年的發展中，形成了豐富獨特、纖細備至的註釋方法，內容包括法律術語的規範化解釋、互校解釋、限制解釋、擴大解釋、類推解釋、經義解釋和判例解釋等。⑦這些方法，在70年代中葉出土的秦簡《法律答問》中已經開始被運用，以後經東漢的馬融、鄭玄，晉代的杜預、張斐，唐代的房玄齡、長孫無忌，明代的何廣、雷夢麟，清代的王明德、吳壇、沈之奇、薛允升等法學家的努力，日益趨於完善。由於這些方法的運用，中國古代法學達到相當的水平。它們是古代中國人智慧的結晶，已經為中國近代法學並將繼續為當代中國法學所吸收。⑧

　　第二，中國古代法學中的若干基本原則和制度。中國古代法學主要是當時中國人在探討如何用法律來更好地規範官吏的行為和治理百姓時所發明並逐漸形成、完善的，這當中確有不少具有普遍意義而可以為近代社會所用的成分。比如，公罪與私罪的劃分、自首減免、老幼廢疾犯罪減免、數罪併罰、累犯加重、舉重以明輕和舉輕以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的復奏、屬人主義與屬地主義相結合、處刑的“輕溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪預防、誣告反坐、緩刑、“告乃坐”（不告不理）、瀆職犯罪、“檢校”、⑩債的擔保、時效、契約、“書市買牌”⑾等。

　　第三，被總結、提煉成理論形態的中國古代司法實踐的技術和經驗。這方面最突出的成果就是法醫學。眾所周知，在世界法醫學史上，中國古代法醫學發達最早，在先秦時期就已有了法醫檢驗的技術。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集錄》一書面世，中國古代法醫學達到了空前的水平。該書對屍體現象（屍斑、腐敗、棺內分娩等）、機械性窒息（自縊、勒死、溺死、外物壓塞口鼻死等）、機械性損傷、高溫所致的傷亡、現場屍體檢查，以及急死、墮胎與殺嬰等作了詳細的分析與說明。雖然，由於中國古代法醫學中的一些不科學內容（如掘地蒸骨或煮骨的檢驗法則以及關於“魘死”的迷信解釋等）以及其他種種原因，⒀中國古代法醫學自宋代以後未能獲得進一步的發展並轉變為近代法醫學，⒁但中國古代法醫學所取得的巨大成就無疑為中國法學近代化提供了一筆寶貴的財富。

　　第四，中國古代法學中的一些名詞、概念，也已經為近代中國法學所吸收。這些名詞概念，從春秋戰國時代就開始為學者所創造。⒂至晉代，張斐在其《律注表》中對故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、戕、惡逆、造意、謀、率、強、略、群、盜、贓共二十個名詞作了解釋。到了唐代，法學家又給諸如徒、孝、共犯、隨從者（從犯）、自首、私罪、悼（70歲）、老（80歲）、耄（90歲）、疾、同居、化外人、監臨主守、眾、謀、故縱、恐喝、公取、竊取、毆等概念作了定義。⒃至明清時期，隨着中國古代法學的發展，法學中的名詞概念也進一步豐富，在前述王明德的《讀律佩》中，還對“以”、“准”等八個關鍵詞，“但”、“同”等十三個常用詞作了明確闡述。中國古代法學中的這些名詞概念，既是中國古代法學再生的基礎，也是中國近代法學發展的出發點之一。

　　那麼，中國古代法學的上述要素是通過什麼載體實現了近代化，即中國古代法學是如何完成上述再生的過程的呢？應該說，這一載體，就是近代西方先進的法學世界觀、法學體系和內容、法學研究方法以及法學教育的普及等。

　　19世紀末，西方資產階級的法學世界觀傳入中國，這一世界觀的內涵主要為：法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體民眾的共同意志（制定法），它是社會正義的體現；人的天賦的自然權利不可剝奪；國家或政府是人民之間通過協商、訂立契約的產物；必須用法律來治理國家，法律制定后必須堅決執行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保護私有資產；一切擁有權力的人都容易濫用權力，因此，必須用權力或法律來制約權力，等等。這些對法的基本觀念，通過孟德斯鳩的《法意》（即《論法的精神》，嚴復譯，1904～1910年）、《思達木櫱法律學說大綱》（李災，1923年）⒄、龐德的《社會法理學論略》（陸鼎揆譯，1926年）、穗積陳重的《法律進化論》（全三卷，黃尊三等譯，1929～1933年）、拿特布爾著《法律哲學概論》（徐蘇中譯，1931年）、⒅狄驥的《公法的變遷》（徐砥平譯，1933年）等中（譯）文作品，對中國法學界造成了巨大的衝擊，中國古代的律學世界觀在這一新的法學世界觀的衝擊下，幾乎全軍覆沒。但是，也正是藉助這一新的法學世界觀，中國古代法學中的一些成分得以再生，如古代對官吏的選拔、監督、考核等“治吏”思想，演化成為近代中國式的權力分立與制衡思想的重要組成部分。孫中山先生將中國古代的考試製度、監督制度加以改造，以考試權、糾察權的形式，與西方傳入的立法權、行政權、司法權並列，創建了獨具中國特色的“五權憲法學說”，可以說是這方面的一個突出例證。此外，中國古代重視百姓利益的“民本”思想，在新的法學世界觀中演化成為對公民權利保護的思想，大同理想中所包容的對法治之合理秩序的要求、中庸之道所蘊含的與法治相關的寬容理念、誠實理念中所表明的與法治相關的誠信精神等，也都再生成為中國近現代法學中的有機組成部分。⒆

　　在西方法學世界觀傳入中國的同時，系統發達的近代西方法律註釋學也開始影響中國。這種法律註釋學，不僅在規模和門類上遠遠超過了中國古代律註釋學，即除了刑法註釋學之外，還有憲法、行政法、民法、商法、訴訟法、衝突法等諸多領域的法律註釋，而且其性質也發生了根本的變化，即中國古代的律註釋學闡述的是封建地主階級的世界觀、法權要求和法制原則，而近代法律註釋學闡述的則是資產階級的法學世界觀、法權要求和法制原則。但是，如前所述，經過長期發展演變的中國古代律註釋學，在註解法律條文和統治者的法律思想、法律政策方面，積累了豐富的知識和經驗，經過與資產階級法律註釋學的聯姻，很快就被溶入後者之中，成為近現代中國各個部門法學的有機組成部分，在清末以後出現的大批部門法著作中，我們很清楚地看到了這一點。

　　西方近代法學的確立有一個重要的表現，就是形成了比較系統完備的基礎法學體系，其中最為重要的是法律哲學、法律史學、法律社會學和比較法學。中國古代法學中的某些精華，如重視法律演變歷史的傳統（二十五史中的刑法志部分就是一部相當完備的中國法制史），歷代法律思想家如董仲舒、陸賈、賈誼、仲長統、崔、劉頌、陳子昂、韓愈、柳宗元、白居易、王安石等對法與道德、法與經濟、法與政治、法與社會等問題的觀點，以及他們對各朝代法制興衰存亡的比較分析等，至近代后，也通過法律哲學、法律史學、法律社會學和比較法學等學科，溶入到了近現代中國法學之中。朱采真編《法學通論》（1928年）、劉世長著《中華新法治國論》（1918年）、吳之椿著《法治與民治》（1946年）、龔著《比較法學概要》（1947年）、吳經熊著《法律哲學研究》（1933年）、王振先著《中國古代法理學》（1925年）、楊鴻烈著《中國法律發達史》（1930年）和《中國法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中國法律與中國社會》（1947年）等等，都是以西方經驗為基礎、吸收中國古代法學要素、創建中國近代基礎法學的奠基之作。

　　此外，職業法學家階層的出現和⒇大學法學院教育的普及，(21)也是中國古代法學中的某些要素得以再生的重要物質條件。

　　中國古代法學上述要素的再生過程，其表現形式比較複雜，大體說來，有如下幾種情況：

　　第一種情況，中國古代法學中的某些觀念為近代法學所接受，但這一觀念的內容已發生了變化。比如，“孝”這一觀念，在中國古代，既有要求子女對父母的孝養和父母對子女的慈愛這一代表人類天性的合理成分，又有從屬於宗法倫理、等級社會以及“由孝及忠”等為封建統治秩序服務的消極內容，甚至過分強調“愚孝”以及將不孝列入“十惡”大罪的扭曲事例。在近代資產階級法學傳入中國的過程中，“孝”觀念在其消極內容遭受劇烈批判以後，其合理成分被繼承了下來，成為中國近現代婚姻法學中的重要觀念。其他如“法的公平如水”的觀念以及上述“數罪併罰”的觀念、“犯罪預防”的觀念、“告乃坐”的觀念、“死刑須復奏”的觀念等，在剝離了封建的要素后，也都被吸收進了近現代法學之中。

　　第二種情況，中國古代法學中的某些觀念為近代法學所吸收，該觀念的主體部分也與西方近代法學有相通之處，但經過近代法學的改造，其內容和性質已得到擴張和升華。比如，“垂法而治”（《商君書·壹言》）、“以法為本”（《韓非·飾邪》）、“以法治國”（《管子·明法》）、“修法治、廣政教、以霸諸候”（《晏子春秋·內篇諫上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，對中國古代法學的形成和發展具有重大影響，也是中國傳統法學觀念之一，無論從字面上還是從內容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進中國近代法學之中的法治觀念，與中國古代的法治觀念已有巨大的不同，即在中國近代法學中的法治觀念的內涵已得到了擴張和升華：中國古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的體現；中國古代法治只約束臣民，對君主並無約束力；中國古代法治實現的秩序，並不具有近代法治中的民主性和平等性；中國古代法治的最終目標是追求一個穩定與和諧的封建統治秩序，而不是保護公民的權利和自由。其他如中國古代“罪刑法定”的觀念、“刑無等級”的觀念、“罪刑相適應”的原則等，雖然也都與近代西方法學有相通之處，被吸收進了中國近代法學之中，但其形式和內容都已得到了擴張和升華。

　　第三種情況，中國古代法學中已有了發達的形式和內容，但沒有一個科學的、抽象的專業術語來予以概括，經過近代西方法學中的專業術語這一載體，它們溶入中國近代法學之中，成為重要的原則或學科。比如，上述在中國古代即已非常發達的法醫學，在中國古代並不叫法醫學，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗法”、“無冤錄”等，只是在西學東漸，從日本傳入“法醫學”一詞后，國人在譯著和專著中才開始使用“法醫學”這一術語，並在吸收中國古代法醫檢驗成果（包括西方法醫學的體系和內容）的基礎上，開創了中國近代的法醫學學科。王佑、楊鴻通編譯《法醫學大全》（1921年）、劉兆霖編《法醫學》（1935年）和張崇熙編《法醫學》（1936年）等是該學科最早的成果。此外，法律史學、比較法學以及“刑法總則”、“刑法分則”、“正當防衛”、“侵權行為”、“損害賠償”、“繼承”、“代理”、“時效”等學科和術語，都是近代以後才出現的，但其涵括的實際內容，在中國古代法學中也早已有了比較充分的發展。