制度的倫理性

　　a、第一次篩選：選擇對象的表格。羅爾斯認為，那些隨着時代的改變和以時代為存在條件的正義觀要排除在表格之外，因為各方要選擇的是那些在任何環境中都有絕對效力的普遍原則。在這個標準下，羅爾斯對眾多的正義觀進行篩選（當然是有限的）。表格中的正義觀主要有下面四種：（1）處在一種詞典序列中的兩個正義原則；（2）功利原則，包括古典功利原則和平均功利原則；（3）至善原則，這是以亞里士多德外代表德原則；（4）利己主義原則，包括一般利己主義和特殊利己主義。

　　b、第二次篩選：正義原則的形式限制。在進行第一次篩選之後，為了進行進一步的篩選，羅爾斯概括出正義原則的五個形式限制：(1)正義原則是一般性質的，即要表達一般的性質和聯繫，而不涉及具體的人和事；（2）正義原則在應用中也是必須是普遍有效的，即適合於一切場合個人；（3）正義原則還必須是公開的、眾所周知的；（4）正義原則必須排列各種衝突的利益的先後次序，形成一個層次分明的體系；（5）正義原則的最後一個形式限制是終極性的條件，即它們是裁決實踐推理的最後上訴法庭。（參考書145）經過這一步的篩選，將利己主義從表格中剔除，因為利己主義排除了訂立契約的可能。而羅爾斯認為至善原則不是一個正義原則。

　　c、第三次篩選：導出兩個正義原則的理論及依據。經過兩次篩選之後，表格中剩下的就只有兩個正義原則和功利原則。 《正義論》的目的是為了提出一種更加完善的正義原則，取代傳統的功利原則，在這裡，羅爾斯的兩個正義原則和功利原則展開了正面的交鋒。羅爾斯認為，在原初狀態下，兩個正義原則比功利原則更加為各方所接受。他的證明如下：

　　最大最小值規則（maximin rule）是一種用於在條件不確定的情況下進行選擇的規則。而這種不確定的條件主要有三：第一，選擇者不考慮他的選擇可能把他帶入的各種環境的可能性，並且有不予考慮的理由；第二，他主要關心他有把我獲得的最少收益是多少，而不是最大的收益機會；第三，他面臨的選擇對象中有的確實會產生不良的後果。其實這個最大最少規則類似於博弈理論中的完全博弈，即各方都不知道對方相關的信息，因此各方都會採取最理性的方案，而不是孤注一擲。

　　原初狀態中的各方所處的情況與上述三個條件相符。首先，處於無知之幕中的各方不可能預計他們進入社會中所能獲得的利益和地位；其次，原初狀態的各方免除了冒險精神，他們會審慎選擇他們最有可能得到的起碼利益，而不是冒險以求把握不了的最大利益；最後，功利原則允許犧牲一部分人的利益，甚至是基本自由來滿足大部分人的利益，它總有帶來不良後果的可能性。各方只關心自己的利益，對他人表示相互的冷淡，在選擇原則時，他們不知道自己將來在社會中的地位如何，也就難以確定自己是否在被犧牲的小部分人之列，因此，出於對風險的厭惡（hate of risk）他們一定排斥功利主義。故羅爾斯認為，功利主義者一般都表示對人們的自由平等和社會最低值的關懷，但是在基本原則中沒有體現。而兩個正義原則既注重人類社會的一般事實，又將道德理想植入基本原則，因而是更可取的。

　　二、對現實制度的反思

　　從羅爾斯的嚴密的理性論證中，一方面，我們更加確信兩個正義原則的可取性。也正如他在正義原則的擇出之時所提出的正義原則受到形式限制，其中一個限制就是終極性。終極性就意味着正義原則是普遍的原則，適合於任何社會之中，不隨社會環境的變遷而變化。所以羅爾斯指出，他的正義原則同時適用在資本主義制度和社會主義制度。另一方面，從羅爾斯的論證中，我們不難看出羅爾斯的正義原則是制度前的原則，即它是在具體社會制度選擇之前已經存在，社會制度的選擇必須要遵循兩個原則。因此各方在正義原則達成一致之後，才開始運用正義原則選擇他們要建立的社會的各種制度。也就是說，制度本身具有道德性。不管制度具體如何，它要體現制度前的正義原則，否則是不正義的，應該受到人們指責甚至廢除。而在中國的今天，無論是經濟學家還是政治學家抑或是法學家都在反覆強調中國處在轉型時期，這是我們不能否認的。然而，真正對國家對民族負責的學者是不應將所有的問題的原因都簡單歸結為轉型時期，我們應該對處在這一特殊時期的制度作出適當的檢討。必須要指出的是，轉型時期是一個量的積累的過程，各種制度正在形成或在轉變，中國以後會是怎樣的一個社會，很大程度上就是取決於當下人們的作為。

　　1、分配製度的檢討

　　（1）當代分配的失衡。羅爾斯認為，影響分配的因素有兩方面：一是天賦，一是社會出身。要達到分配的正義，必須要消除這兩個方面的影響。羅爾斯主張人們在社會條件方面處於同一起跑線上，即除了家庭外，其他嚴重的社會限制和不平等也要逐步消除，即社會成員對社會的准入的機會是平等的。他還認為，天賦是不應得的，天賦是社會合作中的集體產物，但是天賦是難以做到增補的，譬如不可能將一個智商是150的削減到100，所以應當遵循差別原則，即在社會經濟利益領域最大限度地促進處境最差者的利益。

　　在改革開放初期，我們政府提出了“效率優先，兼顧公平”的經濟發展原則，然而在很多情況下，官員們只看到前半句，一般會對後半句視而不見。最終的後果就是貧富分化嚴重，社會各階層矛盾激化，地區發展不均，各種各樣的怪現象如貪污腐敗、三農問題等層出不窮。這些問題的出現，折射出我們的分配製度出現了嚴重的偏離了其倫理性。如果說中國在七八十年代忽視了公平的地位，進行了改革多年後的今日中國,“公正”(正義)與效率兼顧的模式日益成為必要而且可能。效率優先，即意味着允許一部分“有效率”的人或地區先富起來，換個角度說，就是要一部分“沒有效率”的人或地區犧牲他們的利益。這在羅爾斯的理論中是允許的，即差別原則；然而允許的前提是有嚴格的條件限制，即要求社會利益和經濟利益的不平等分配應該對處於社會最不利地位的人最有利。只有這樣才符合正義的原則。社會中的每一個人都是平等的，即他沒有為了他人利益而放棄自己利益的義務；他的利益唯一可以被政府犧牲的理由是：為了達到更加正義。而政府必須要從得益者處轉移財富以“補償”他們的損失，這不是得益者對被犧牲者的施捨，而是被犧牲者必須應該得到的。如果說在特定的歷史時期，允許效益優先是一個政治上的策略；但時至今日，在經濟有相當積累的今天，效益和公平並重是必然的；隨着經濟向更高層次發展，公平會最終取代效益，這就是羅爾斯所描述的正義。

　　（2）代際分配的失敗分配除了上述的時間上的橫向分配之外，還有一個時間縱向分配的問題，即羅爾斯所稱的代際公平問題。代際公平是我們現在提倡的“可持續發展戰略”道德倫理基礎。“可持續發展”是指既滿足當代人的需要，又不對後代人的需要構成危害。然而我們不難發現“可持續發展”與羅爾斯提出的不符。假設原初狀態下的人們是第一代（事實上他們不知道自己處在哪個世代），他們出於關心下一代人（就如父子關係）的生存，為了滿足下一代的需要，按照某一儲存原則，將各種物質資源、知識、文化、技能等留存給下一代，而下一代人也需要按照這一原則將留給再下一代的人。如此推及下去，每一代都由於上一代而有更好的生活，所以按照公平原則，他們對下一代的回報也是應該的。但是問題出現了，就是第一代人，他們只有付出，沒有任何得到任何好處，羅爾斯認為，差別原則在這裡應該受到儲存原則的限制。因此，代際公平也包括在公平正義原則當中。

　　在這裡，我們不妨反思一下一些現實的命題，雖然這些命題彷彿都是不證自明的。我們國家在80年代初提出“發展才是硬道理”，時隔20多年，這一命題仍然為人們所倡導，這其實與我們國家提出的“可持續發展戰略”是相違背的。必須指出的是，“發展才是硬道理”中的“發展”就是指經濟發展，從這一命題可以推演出各種有趣的命題，如堅持以經濟建設為中心，“有條件要上，沒有條件創造條件也要上”等。中國的發展一直就是按照這樣的思路，所以對於“可持續發展”並不重視，國家大力提倡，也只是近幾年的事。當我們為我們國家的國民生產總值(GDP的度增長歡呼喝彩時，我們確忘記了我們為此而付出的環境成本究竟多大。生活環境的惡化、資源的匱乏、生態失衡，這一系列的損失並沒有考慮進GDP當中。我們常常在新聞評論中聽到，某某發達國家國民生產總值持續低迷，甚至有下降的趨勢；而我們國家的保持高增長的勢頭，接着評論員便作出一些類似社會主義就是有利於經濟增長的之類的評論。這樣的評論是極度不負責任的，頗有蠱惑人心的意圖。我們為了當代人的利益，而犧牲後代人的利益，是不正義的，這樣的分配製度極待修改。

　　2、法律制度的檢討

　　(1)功利主義在法律中的泛濫。法律經濟學，（economic of law）又稱為經濟分析法學，是西方一個新興的法學流派。法律經濟學（LaW and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law或Lexeconics）是用經濟學的方法和理論，而且主要是運用價格理論（或稱微觀經濟學），以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規範方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。 法律經濟學以其獨特的經濟分析手段，對傳統的法律，無論是基本觀念，還是基本概念都帶來了極大的震蕩。然而法律經濟學以效益為其出發點，主張效益最大化；為達到這個目的，犧牲部分人的利益也是允許的。因此，我們不難判斷出其哲學基礎就是功利主義（儘管波斯納曾作出過否認）。法律經濟學有其可取的一面，但也有不足的地方，尤其在我們國家，由於人們的權利主體觀念相對較弱，更加應該警惕其缺點對人們權利的侵犯。

　　1999年8月30日，瀋陽市發布了《瀋陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》，這個處理辦法及其隨後的爭論被簡稱為“撞了白撞”。處理辦法的規責原則完全可以在法律經濟學中得到完美的解析，因此有學者認為這是法律經濟學在行政立法上的運用。筆者認為，法律經濟分析究竟在多大範圍內適用，適用程度如何，是值得我們深思的。按照羅爾斯的正義理論，人的生命權屬於第一原則，是絕對不能被侵犯的，不論以什麼冠冕堂皇的理由（前提是自身的行為符合正義）。正如梁慧星教授所指出的，交通事故處理的目的是保障交通事故受害人的合法利益，保護弱者、保障人權和維護社會正義。機動車車主對道路享有有通過權，這涉及到財產權方面的權利；然而，行人和非機動車駕駛人，作為交通事故中的弱勢群體，涉及的是生命權。政府為了保證交通的暢順而將注意義務和事後責任轉嫁於行人和非機動車的做法，完全違背了正義原則。筆者認為，這個辦法有“惡法”的嫌疑，應該加以廢除。

　　（2）解讀憲法修正案中的財產所有權。修正後的憲法規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”在《南方周末》2004年4月8日上有一篇評論這樣寫道：“一面插在門口的國旗，一本剛剛修訂過的憲法單行本，其中的‘公民的合法的私有財產不受侵犯’一句被特意用圓珠筆劃出，一句精心挑選出的‘國家尊重人權和保障人權’被放大了貼在門上，63歲的北京老人黃振S和他的街坊就靠着這麼幾件簡單的武器，阻止了崇文區政府危房改造工程的強制拆遷人員，暫時保住了他的房子。”人們為此而歡欣鼓舞，紛紛讚頌論這件事在法治進程中的積極意義。其實從另一個角度看，這恰恰表明我們憲法制度的不健全。

　　在無知之幕里的人們，由於他們對他人的“無知”，所以對將要進入的社會他們所處的地位，能獲得的利益不能也沒有必要作出預測。但是有一點是非常肯定的，即他們在社會中獲得的利益除了要受差別原則之外，不能由於其他非自願和非正義的原因被剝奪。在憲法上則表現為私有財產不可侵犯。在現實的情況下，行政權常常侵犯公民的正當權利。例如，在某地要建立一間大型的商店，在市場經濟背景下，應該就是開發商和住戶的事情，在絕大多數情況下，由市場運作即可。在協議的達成過程中，政府不應該介入。在當今的中國，情況是大為不同的。政府往往在征地的過程中扮演主角，一方面促使雙方達成協議，另一方面堅決協助拆遷工作，尤其是在遇到拒絕拆遷的“刁民”。人們常常問，開發商憑什麼可以我徵用我的房屋，政府又有什麼理由隨意處分屬於我的財產？因此人們就會對政府行為的正當性產生懷疑，對政府的誠信的認可度大大下降。正是政府行為的不規範，不符合基本的正義原則，導致人們的抵制和不信任，這也是行政效率低下的一個重要原因。

　　憲政的本意是“限政”，即要限制政府的行政權力，防止對公民正當權利的侵犯。如果政府不顧人們的利益肆意妄為，那麼這樣的政府就完全違背了社會的公平的正義。所以，我們的憲法修正案中加入這麼一條，是非常必要而且及時（姑且不論其實際的作用）。儘管中國的憲法多為口號式、或象徵意義，但是這畢竟也是憲政的起步，也是我們社會逐步走向公平正義的起點。

　　參考文獻：

　　【1】羅爾斯：《正義論》，何懷宏 廖申白 譯 ，中國社會科學出版社1988年版

　　【2】何懷宏：《公平的正義》，山東人民出版社2002年版

　　【3】沈宗靈著 《現代西方法理學》 北京：北京大學出版社 1992年版

　　【4】王成著 《侵權損害賠償的經濟分析》 北京：中國人民大學出版社 2002年版

　　【5】波斯納：《法律的經濟分析》 蔣兆康，林毅夫譯 ，中國大百科全書出版社1997年版

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