法律移植、公共領域與合法性

　　註釋

　　1 *本文是在我的碩士論文的基礎上修改而成的，除了根據需要加寫了第五章外，第四章在材料上也作了一些增補，“導言”部分增加了一些註釋。其它地方除了文字上進行修改以外，內容上幾乎保持了原樣，雖然現在看來從理論框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以儘可能保持原樣除了暫時沒有精力重寫之外，更主要的是想說明我自己的思考曾經是如此幼稚，我希望這僅僅是思考的開始，而不是思考的結論。需要說明的是，本文的第二章和第三章曾經刪節為“民族國家、憲政與法律移植”一文發表於《戰略與管理》（1997年第6期）。本文在寫作過程中得益於與朱蘇力、梁治平、賀衛方、趙曉力、鄭戈等師友的討論，在此謹向他們表示感謝。

　　1一般而言，比較法學者將傳統中國的法律制度歸為中華法系或遠東法系，而將現代中國的法律制度歸為社會主義法系。參見勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，勒內·羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年。無論如何劃分，這種對法系的劃分標準實際上是從西方的法律概念出發，“然後又被投射到其他歷史與社會背境中是或象是或者可以被當作法律的東西。”對這種西方法律中心主義及其背後的“認知控制”的批評，參見根特·弗蘭肯伯格：“批判性比較：重新思考比較法”，賀衛方等譯，見梁治平編：《法律的文化解釋》，北京：三聯書店，1994年。

　　21998年12月16日，當時的全國人大常委會委員長萬里指出：“為了加快立法的步伐，外國、香港一些有關商品經濟發展的成熟法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起。”（《人民日報》）前任全國人大常委會委員長喬石指出“制定社會主義市場經濟方面的法律，對我們是個新課題，制定法律和法規要從中國的實際出發，也要廣泛地研究借鑒世界上所有國家的立法經驗，吸收對中國有用的東西------凡是國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西,我們都應當大膽吸收------有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實踐中充實、完善。”（《人民日報》）

　　3在1996年為中國共產黨中央舉辦的“關於依法治國，建設社會主義法制國家的理論與實踐問題”的法制講座上，江澤民發表了《依法治國，保障國家長治久安》的重要講話，江澤民同志指出：“加強社會主義法制，依法治國，是鄧小平同志建設有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家事務的重要方針。實行和堅持依法治國，就是使國家各項工作逐步走向法制化和規範化；就是廣大人民群眾在黨的領導下依照憲法和法律的規定，通過各種途徑和形式參與管理國家，管理經濟文化事務；就是逐步實現社會主義民主的法制化、法律化。”作為一種治國方略，“依法治國”已為八屆人大四次會議通過的主義法制國家”的討論專欄。

　　9“創造性轉化”是由林毓生最先提出並加以系統闡述的。參見：林毓生：《中國傳統的創造性轉化》，北京：三聯書店，1992年；林毓生：“‘創造性轉化’的再思與再認識”，見劉軍寧、王焱、賀衛方（編）：《市場邏輯與國家觀念》，北京：三聯書店，1995年，第230—257頁。

　　10鄧正來：“中國發展研究的檢視——兼論中國市民社會研究”，《中國社會科學季刊》(香港)總第8期，1994年8月，第51頁。

　　11細緻的分析與批評，見鄧正來，前注10引文，黃宗智：《中國研究的規範認識危機：論社會經濟史中的悖論現象》香港：牛津大學出版社，1994年。

　　12有歷史學者(RV戴福士)將中國歷史分為“中國在中國”、“中國在亞洲”和“中國在世界”三階段，見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334頁。我在此區分“中國的世界”和“世界的中國”則意味着中國歷史觀的轉變，即中國由世界的中心還原為世界中的一員。

　　13“大傳統”與“小傳統”的概念是由他對“文明社會”(civilizedsociety)和“民俗社會”(folksociety)的區分中引申而來的，參見CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,International EncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,P.350-353。

　　14林毓生將此歸結為“借思想文化解決問題的方法”。參見其《中國意識危機》，穆善培譯，貴陽：貴州人民出版社，1988年。

　　第一章合法性、市民社會與公共領域

　　一、合法性的兩種解釋傳統

　　合法性(legitimacy)和權力的合法化(legitimation)這兩個概念在政治學和社會學中佔有非常重要的地位。從柏拉圖以來的西方社會思想家在論述到政治權威的統治秩序時，總要或多或少提及合法性或權力的合法化問題。儘管這些論述千差萬別，但我們可以將其歸入到兩個基本的解釋範式或解釋傳統之中，其一是倫理學或政治學的解釋傳統；其二乃社會學的解釋傳統。

　　(一)合法性的倫理學或政治學解釋

　　有關合法性的倫理學或政治學解釋建立在一種二元論的思維模式之上，這種思維模式導致了古希臘哲學中的本體論追求，即探尋繁紛複雜、變幻不定的現象或表象背後單一的、永恆不變的“存在之存在”。這種本體論追求在倫理學和政治學中表現為對“善”的追求，倫理學追求的是個人的善，政治學追求的是人群的善。“政治學上的善就是‘正義’，正義以公共利益為依歸。”15正是這種本體論追求導致對正義一類普通價值的信仰，形成了“自然”(physis)與“常規”(convention)相對立的自然法傳統。16由此為衡量現實的政治制度是否具有合法性提供了倫理學上具有普遍性的絕對標準，也為批判和改進現實的統治秩序提供了合法性依據。“自然法提供了進行反省的有力動因，提供了檢驗現存制度的試金石和為保守和革命進行正當化的理由。”17柏拉圖的理想國正是將體現美德與知識(“美德即知識”)的哲學家作為政治秩序的維護者。也正是在這種自然法傳統中，亞里士多德提出劃分政體是否具有合法性的標準，這個標準就是“正義”。“依絕對公正的原則來評斷，凡照顧到公共利益的各種政體就是正當或正宗的政體；而那些只照顧到統治者們的利益的政體就都是錯誤的政體或正宗政體的變態(偏離)。”18

　　古希臘的自然法傳統與基督教神學結合在一起，為中世紀的政治制度或統治秩序提供了衡量合法性的全新標準。這個標準一方面是神啟的權威，另一方面就是臣民的同意。就前者而言，由於教會與國王爭奪管轄權中最終導致國王的失敗而使這一標準得以強化；就後者而言，人們相信國王與臣民之間訂立了某種契約，如果國王違背契約的話，人們就可以推翻其統治，由此形成中世紀著名的反暴政理論。這兩種標準在理論上孕育着近代憲法和法治的起源。19無論是柏拉圖、亞里士多德，還是中世紀的反暴政理論，這一自然法傳統都認為政治權威的合法性取決於它是否符合一種永恆不變的、合乎自然理性的、將人類生活導向至善的自然法準則。這種自然法準則與個體臣民的自我反省、判斷和自由選擇是沒有關係的。這是由一種無限的神(本體論追求的終極產物就是對“神”的信仰，如亞里士多德)或者基督神學中的“上帝”所安排的，也就是說，作為政治權威合法性的標準本身建立在一種內心確信或信仰的基礎之上。一旦這種信仰受到了質疑，統治秩序的合法性基礎也就隨之喪失。