法律移植、公共領域與合法性

　　哈貝馬斯所謂的“市民社會”(civilsociety)是指隨資本主義市場經濟發展起來的獨立於政治力量的“私人自治領域，”其中包括私人領域和公共領域，前者指資本主義私人佔有制下形成的市場體系，後者指由私人構成的、不受官方干預的公共溝通場所，如團體、俱樂部、沙龍、通訊、出版、新聞、雜誌等非官方機構。相比之下，哈貝馬斯更為強調“公共領域”(publicsphere)在市民社會中的突出地位。由於公共領域是脫離官方的，它不僅提高了人們對規範性(合性性)事物的辨識力，而且是自由溝通進而形成一致認同的價值和規範的場所，所以它有資格為政治權威的合法性提供理論論證和價值準則。成為政治權威的合法性基礎。

　　由此可見，哈貝馬斯的合法性理論的重大貢獻在於將合法性的兩種解釋傳統統攝於國家-市民社會的理論框架之中，使合法性解釋與真理重新聯繫在一起，由此強調合法性的價值規範標準。但是，不同於傳統的倫理學或政治學解釋，這一價值規範標準不是先驗的、絕對的(如普遍理性、天賦人權等)，而是開放的、有待討論的和自由溝通之後形成的共識。因此自由溝通的公共領域這一程序性機制就具有特別的重要性，但是，又不同於傳統的社會學解釋，合法性程序並不是國家制度本身具有的功能，它要接受來自市民社會的檢驗，因此哈貝馬斯總是將“公共領域”與“市民社會”緊緊聯繫在一起。由於哈貝馬斯一方面在理論上嘗試調和兩種相互矛盾的合法性解釋傳統，另一方面在實踐中嘗試診斷並救治“晚期資本主義”所面臨的“合法性危機”，這種理論重建與現實關注之間的張力，即作為社會史家與道德政治哲學家之間的張力導致了其概念的複雜性。但是，如果我們不是簡單地從西方的概念出發來尋找中國的對應物的話，36那麼就得對哈貝馬斯的概念進行仔細的剝離，使其從“歷史經驗性概念”變為可供我們使用的“分析性概念”。

　　哈貝馬斯首先將“公共領域”作為一個歷史的概念來加以分析，它是一個與“私人領域”(privatesphere)相對的概念。在古希臘城邦中，存在着家庭、經濟生活等“私域”與政治討論的“公域”的區別。但是這種區別在中世紀發生了變化，由於莊園采邑制，使得公與私之間沒有區別，“公域”與“私域”有區別的話，僅僅是前者代表了一種道德象徵和社會地位(如貴族法典的出現)。直至商品經濟的發展，使得私人信息變為新聞才促進了印刷業的發展，形成了報刊、新聞之類的公共領域所需的溝通媒體。與此同時，由於非個人化的國家機構的迅速擴張，導致了它以“公共權威”(publicauthority)的面目對私人領域進行合面的干預和滲透。在這種情況下，代表“市民社會”的資產階級就出現了，他們利用“公共觀念”(publicopinion)作為公共權威的抽象對應物，發展出“市民社會的公共領域”，使得“公共領域”從一種與公共權威的自由辯論發展為對權威提供合法性的約束，由此導致了從憲法上規定對公民自由權的保障。37

　　由此可見，哈貝馬斯至少在三種意義上使用“公共領域”，其一指“公共權威的領域”；其二指“資產階級的公共領域”即市民社會；其三指國家與市民社會之間的相互結合。38由於哈貝馬斯的首要目的在於從十八世紀和十九世紀初期的英國、法國和德國等歷史發展的背景中抽取出一個“資產階級的公共領域”的“理想型”(Idea-type)，以此作為標準對晚期資本主義國家侵入市民社會造成“系統對生活世界的殖民”進行系統的批判，因此“公共領域”似乎就成了與國家相對立的、資產階級市民社會的同義詞，39從而掩蓋了“公共領域”的其它含義，尤其是作為國家與社會之間相互爭奪而又相互合作的領域。正是作為國家與社會之間互動的空間，“公共領域”才表現出不同的形態，既有“資產階級的”，也有“平民的”；也正是作為這樣一個互動的空間，公共領域才出現了哈貝馬斯所謂的“結構性轉變”，即國家不斷干預社會和社會不斷僭越國家權威的一個雙向互動過程。

　　經過這番剝離之後，如果我們不是關注於資產階級的市民社會對國家權威的合法化約束，或者說不是關注於哈貝馬斯的“晚期資本主義問題”的話，那麼我們完全沒有必要將“公共領域”與“市民社會”和“資產階級”等同起來，使得具有潛在分析的“公共領域”概念成為哈貝馬斯關注的“晚期資本主義問題”的殉葬品。40相反，我們或許可以將“公共領域”甚至“市民社會”從特定的“問題背景”中解放出來。將“市民社會”看作是與資產階級沒有必然聯繫的或者說只在特定的歷史條件下才有聯繫的非國家權力支配的生活空間，如家庭、社區、市場體系等(在這個意義上，“市民社會”與“社會”是同義詞。在討論中國歷史時，我還同樣使用“鄉村社會”的術語)，而將“公共領域”看作是國家與市民社會之間通過自由溝通(communication)以形成理解或通過交涉(negotiation)以達成妥協的機制或制度化渠道，如自由言論、代議制、選舉、司法審判等。

　　經過這樣的“概念治療”(維特根斯坦語)之後，我們就會發現，所謂合法性就是指社會對國家所維持的統治秩序的認可或同意，這種認可或同意是以自由溝通和相互交涉的制度機製作為前提的，正是通過這樣的制度機制，國家利用所掌握的各種資源對社會施以控制或管理，社會亦利用自己的資源對國家進行批評、監督、抵制甚至反抗。這一合法性的確立過程正是統治秩序的合法化(legitimation)過程。一般而言，國家所擁有的資源包括制度資源(經濟資源與政治資源)和文化資源，前者指國家對合法地施以暴力的壟斷，後者指國家在意識形態方面的霸權。因此，國家在社會中確立合法性主要依賴兩種不同的合法化手段，即意識形態的合法化和法律制度的合法化，前者指對統治秩序進行知識上或信仰上的真理化論證；後者指以暴力強製為後盾的權利義務安排，由此產生了兩種合法性，即基礎的合法性和授權的合法性。41任何統治秩序的建立必須藉助於這兩種合法化手段。它們在實踐中是緊密聯繫在一起的，意識形態的灌輸或啟蒙是以相應的法律制度(如教育制度、言論自由等)為保障的，法律制度的推行也是以相應的最低限度的共識為前提的。因此，意識形態的合法化與法律制度的合法化在功能上屬於相互替代的制度安排。正是在這種相互替代的過程中，形成了兩種合法化模式；即控制模式與治理模式，這一點我們留在後面有關中國法的歷史中再加以討論。 　　--------------------------------------------------------------------------------

　　註釋

　　15亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，北京：商務印書館，1983年，第148頁。

　　16參見喬治·霍蘭·薩拜因：《政治學說史》(上)，盛葵陽等譯，北京：商務印書館，1986年，第47—56頁。

　　17A.P.d”Entrèves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,

　　NewYork,Harper&RowPublishers,1965,P.7.

　　18亞里士多德，前注15引書，第六章。

　　19參見薩拜因，前注16引書，第十二章，十三章和二十章等，哈羅德·丁·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第七章，第八章。

　　20參見強世功：“馬基雅維里與文藝復興”，《蘭州學刊》，1994年第5期。頁29-30。

　　21有關近代科學對自然法思想的影響，參見卡西勒：《啟蒙哲學》，顧偉銘譯，濟南：山東人民出版社，1988年，第六章，亦見懷特海：《科學與近代世界》，何欽譯，北京：商務印書館，1989年，第四章。

　　22儘管古典自然法學家的政治主張和制度設計是不同的，比如霍布斯主張君主專制，洛克、孟德斯鳩主編共和，盧梭強調民主，但是他們所賴以得出結論的方法是一致的。

　　23轉引自，A.P.d”Entrèves，前注17引書，頁76。

　　24參見蘇國勛：《理性化及其限制——韋伯引論》，上海：上海人民出版社，1988年，頁268-271。

　　25同上，頁190-191。

　　26DolfSternberger，Legitimacy,

　　InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.9,

　　p.244.

　　27比如JeremyAdams將合法化類型分為程序的、強制的、警告的、學術論證的和大眾的五種，Hok-LanChan將合法化類型分為符號的合法化和現實的合法化。參見Hok-LawChan:，LegitimationinImperialChina,

　　UniversityofWashingtonpress,1984,pp.16-17,11-12。

　　28參見蘇國勛，前注24引書。

　　29參見弗蘭克·帕金：《馬克斯·韋伯》，劉東等譯，成都：四川人民出版社，1987年，頁106-117。

　　30約翰·基恩：《公共生活與晚期資本主義》，馬音等譯，北京：社會科學文獻出版社，1992年，頁266。

　　31尤爾根·哈伯馬斯：《合法性危機》，陳學明譯，台北：時報文化，1994［民93］，頁128，129。

　　32參見基恩，前注30引書，頁266—267；哈貝馬斯，前注31，頁129-131。

　　33AlbrechtWellmer,Reason,Utopia,

　　andtheDialecticofEnlightment,inRichardJ.Bernstein(ed.),HabermasandModernity,Cambridge,

　　TheMITPress,1985.

　　34有關哈貝馬斯的哲學和社會思想，參見曾慶豹：“論哈貝馬斯”，《國外社會學》(北京)，1994年第5期和第6期。

　　35轉引自方朝輝：“市民社會與資本主義國家的合法性——論哈貝馬斯的合法性學說”，《中國社會科學季刊》(香港)總第4期，1993年8月，第35頁。本節關於哈貝馬斯對合法性與市民社會的論述主要參考了此文。

　　36借用哈貝馬斯的“公共領域”這一概念來分析中國歷史的例證，當推WilliamT.Rowe的有關十九世紀漢口城市的研究著作，而對其以西方概念套中國歷史的批評，參見楊念群：“‘市民社會’研究的一個中國案例——有關兩本漢口研究著作的論評”，《中國書評》(香港)總第5期，1995年5月，第28—38頁。對這種方法更廣泛的批評見魏斐德：“清末與近代中國的公民社會”，見汪熙、魏斐德編：《中國現代化問題——一個多方位的歷史探索》，上海：復旦大學出版社，1994年第23—57頁；PhilipC.C.Huang,"PublicSphere"/"CivilSociety"inChina —TheThirdRealmBetweenStateandSociety,

　　ModernChinaVol.19,No,2,April1993.216-240。

　　37詳見JürgenHabermas,

　　TheStructuralTransformationofthePublicSphere,

　　trans.byThomasBurger,Cambridge，TheMITPress,1989,ChapterI,p.1-26。

　　38參見WillamT.Rowe,ThePublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黃宗智亦分析了哈貝馬斯的“公共領域”這個概念，認為他在兩個意義上使用這一概念，一個指具體的“資產階級的公共領域”，另一個指一般的公共領域，它也可以是“平民的公共領域”。參見Philip,C.C.Huang,前注36引文。

　　39黃宗智敏銳地觀察到這一點，他說：“就西歐歷史而言，哈伯馬斯對公眾領域的興起所做的研究相當於對民主起源(以及它後來的衰退或者‘結構轉換’)的研究。……就民主本質而言，不僅擴大公眾生活領域頗為重要，而且在民權與政權相對立的環境中擴大公眾領域更為重要。我們正是需要在這樣的環境中來理解哈貝馬斯所指的‘公民社會的公眾領域’。”轉引自魏斐德，前注36引書，頁24—25。

　　40黃宗智就直接提出“第三領域”(thirdrealm)的概念，這是“一個價值中立的範疇，它可能會使我們擺脫哈貝馬斯的資產階級公共領域這一概念帶有價值判斷的目的論。”以此來指國家與社會共同參與的領域。參見PhilipC.C.Huang，前注37引文。我在本文中沒有採用“第三領域”的概念，而仍然採用剝離之後的“公共領域”概念，是因為我覺得前者是一個空間性的和結構性的概念。而使用“公共領域”更強調構成這一“領域”的社會行動者(而不是結構)所具有的作用，或者說“公共領域”本身是由參與的行動者所構成的。但是在強調國家與社會的互動方面，這兩個概念是相同的。

　　41有關“基礎合法性”和“授權合法性”的詳細討論見李猛：“日常生活的權力技術──邁向關係/事件的社會學分析”，北京大學碩士研究生論文，1996年。

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