法律移植、公共領域與合法性

　　因此，隨着文藝復興、宗教改革和世界貿易的興起導致中世紀神學的式微，這種依賴信仰而存在的合法性標準也就受到了人們的懷疑。國家主權至上的觀點開始出現，尤其是馬基雅維里，他使國家的政治權威擺脫了倫理學之合法性的約束，與赤踝踝的暴力、欺詐和哄騙聯繫在一起。20於是人們開始尋找新的政治權威的合法性標準。好在由於此時的自然科學，尤其是數學和物理學，為人們提供了真理、客觀性和秩序賴以存在的全新依據和獲得真理、客觀性和秩序的途徑與方法——邏輯演驛和歸納，才使得原來的合法性標準在個體主義和國家至上的時代里經過全面的改造而保存下來。21古典自然法學家假設了一個可供推演真理的支點或前提，即自然狀態和自然狀態所依據的自然法，由此通過社會契約而推演出整個統治秩序和它所依賴的政治法律制度。22這樣，統治權威的合法性一方面依據於人類通過訂立社會契約的同意，另一方面也包含了一些具有具體內容的倫理原則或自然法原則，這些原則被歸結為保全生命、保護自由、財產神聖等“天賦人權”。這種合法性標準在美國的《獨立宣言》中獲得了經典的表述：“人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪的權利，其中有生命、自由和追求幸福。為了保障這些權利，才在人們中間創立政府，政府的正當權力源於被統治者的同意。任何形式的政府只要變得有損於這些目標，人們就有權改變或廢除它，並創立新的政府……。”23

　　從邏輯上講，近代的民主政治權威源於人們的同意而產生的，而且以體現最高倫理原則或合法性標準的憲法作為其行使權力的依據，也就是說，作為合法性標準的自然法與實證法合二而一了。因此，近代民主政治權威就不存在是否具有合法性的問題，合法性問題就轉化為一個“合法律性”(legality)的問題，即政治權威是否實施法治的問題。加之合法性的倫理學(或政治學)解釋所依據的二元論思維在休謨、黑格爾等人的攻擊下日益瓦解，所以十九世紀的西方社會思想在歷史主義和實證主義的影響下出現了合法性解釋傳統的“社會學轉向”。這一點集中體現在馬克斯·韋伯的社會學思想中。

　　(二)合法性的社會學解釋

　　與倫理學或政治學的解釋傳統不同，對合法性的社會學解釋並不是從一個更高的普通性的道德標準或政治原則來推演“應當”存在的統治秩序或以此為依據來評判現存的統治秩序是否具有合法性，而是堅持經驗科學的客觀性和價值中立性對已存在的統治秩序作客觀的解釋。韋伯認為價值判斷完全是出於個人主觀的情感作用，它與個人的自由、決定和選擇有關，而與事實問題沒有邏輯上的必然關係，因此社會科學研究的任務決不是提供約束人的規範和理想，而是研究“是”(is)，從而將“應當”(should)從經驗的社會科學中剔除出去。24

　　從這一價值中立的原則出發，韋伯認為社會行動的前提就是承認存在着最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定統治秩序的穩定性和有效性，也就是人們對握有權力的人的地位的確認和對其命令的服從。為了獲得大眾的服從，國家機器或政治統治運用法律的、意識形態的、道德倫理的權威為自己的統治進行合法化論證。25正是在這個意義上，Sternberger認為：“合法性就是這樣一種政府權力的基礎，這種權力在行使過程中一方面政府意識到它有統治的權利，另一方面被統治者對這種統治權利予以某種認可。”26所以，在韋伯看來，任何統治秩序，無論它以何種形式出現，無論是宗教的還是世俗的、民主的還是暴政的，都建立在合法的秩序之上。這種統治是否穩定、是否成功僅僅意味着合法程度的不同，而不存在合法性與非合法性的區別。對合法性的社會學解釋大大地拓展了我們的研究視野，它使我們不僅研究各種符合普遍價值的政治秩序，而且研究沒有獲得價值認可而僅僅基於功利計算而服從的統治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯專制等。27儘管如此，建立在暴政而非價值認可之上的權力結構或統治秩序並沒有進入韋伯的視野之中。這一點從他對合法性類型的分類中就可以看出來。

　　韋伯認為合法性統治是根據社會行動的類型來確定的，情感行動導致了對卡里斯瑪型統治的認可，傳統行動導致對傳統型統治的認可，而價值合理性行動導致對法理型統治的認可。但是韋伯所劃分的社會行動類型中還有一種“工具合理性行動”，它是一種對達到行動者本人的所追求的目的所需條件或手段進行計算后採取的行動。但這種類型的行動並沒有導致相應的合法性統治類型。28如果我們不是將此看作韋伯在理論上的疏忽的話，那麼這恰恰表明韋伯內心深處隱藏的價值判斷，即對基於強迫同意而非價值認可的統治秩序的深深不信任。29而這種矛盾恰恰導源於韋伯所堅持的“事實”與“價值”相分離的價值中立原則，也正是這種原則使得來自底層社會對權力的合法性認可和來自頂層國家的合法化手段的組織推行之間失去了區別的意義。

　　由此可見，韋伯對合法性的社會學解釋，與合法性的倫理學或政治學的釋傳統相比，完全變成了形式主義的了。“合法性的基礎已變得僅僅是對合法性程序的信念。權力機構是靠法律的力量成為合法的，居民們如今已表示他們準備與根據正式修改和被接受的程序發展和制定的那些規章制度，取得一致。”30這種對合法性的社會學解釋“把合法性視為一種與真理沒有內在聯繫的經驗現象”，依照這種解釋，“至少得具備下述兩個條件，才可以認為某一權力是合法的：第一，建立的規範制度必須是有充分根據的；第二，由法律紐帶隨意聯繫在一起的人們相信這一制度是合法的，也就是說，相信當局是按照正規的程序來制訂和使用法律的。這樣，合法性信念便縮小為法制信念，只要做出決策的方式合法就行了。”31正是在這一解釋傳統上，麥基弗認為以合乎憲法或者一個“可接受的法律標準”作為一個政府是否具有合法性的唯一重要標準，當一個政府是依據事先存在的基本法規而取得統治的，對它的基本法規既沒有制定亦沒有破壞，這時這個政府就是合法的。施密特也認為通過決策而非特定內容實現法律的合法有效性。在此基礎上，盧曼認為由於權力體制是根據已建立的絕對肯定的法規在進行活動，因此它才能合法地得到穩定。當這種體制在正式法律程序範圍內製定決議時，它就是合法的。這種通過法律程序實現合法化的過程，在帕森斯看來，是一個社會制度中的成員通過這一過程來評價和控制他們的行動，使之符合這些共同的、內在化的職務上所必需的社會過程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。32

　　就法理學的視野而言，這種對合法性的社會學解釋與法律實證主義是緊緊聯繫在一起的，因為後者恰恰主張研究法律“事實上是什麼”，而將法律“應當是什麼”排除出法理學之外。因此對合法性的社會學解釋傳統的反思也就與對法律實證主義的批判聯繫在一起。二戰後西方法理學界爆發的幾次大論戰都與法律制度的價值基礎有關，由此興起的價值法理學

　　無不嘗試將政治權力的合法性重新建立在一些公認的價值原則上，而不是僅僅依賴於程序的決策。而在社會思想的內部，也曾爆發了盧曼與哈貝馬斯之間就合法性問題的論戰。當然，就問題的推進而言，還得從韋伯提出的問題入手。

　　二、市民社會、公共領域與合法性

　　儘管韋伯對暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事實”與“價值”相分離的必然結果。韋伯將世界歷史的進程解釋為一個“理性化”的進程，由此“法理型”統治是歷史的產物也是邏輯的結果。但是就以資本主義社會為原型的“法理型”統治而言，由於理性化所追求的有效性、可計算性和確定性，使得“合法性(合法律法)”(legality)與“道德性”(morality)相分離，使得理性化與啟蒙、或者作為一種形式概念的理性化與作為一種規範概念(一種生活模式)的理性化之間，存在着一種內在的關聯。於是理性化的進程也就成為使人在非人化的制度中日益被囚禁的過程，被“物化”(盧卡奇語)的過程。法蘭克福學派的批判理論力圖從一種規範的觀點來“解放”人類，但它不足以彌合對現代社會的客觀分析與他們的烏托邦主張之間的巨大鴻溝，正是在這二者之上，哈貝馬斯將韋伯、馬克思和法蘭克福學派所採用的認知和行動的主客體理論改造為語言理論和溝通行動理論，從而區分了工具合理性與溝通合理性，在此之上建立起普遍主義的道德性與法律概念，33這一點亦表現在他將合法性與市民社會聯繫在一起。

　　哈貝馬斯認為工具合理性與溝通合理性分別服務於兩種不同的目的，前者的目的是“操縱”與“控制”。由此產生了經濟系統和政治系統；後者的目的在於“理解”和“解放”由此產生了社會文化系統，人們在此進行社會整合，即在自發的社會關係中進行結合，以使人們在日常交往獲得的群體認同以及個體的個性獲得發展，它是生活意義和自由賴以存在的場所。34正是依賴這種區分，哈貝馬斯對合法性的社會學解釋傳統提出批評，認為這種解釋僅僅建立在一種單純的經驗判斷和心理認同之上，缺乏一種更為宏大的社會文化視野，因而無法找到現代國家的合法性基礎。他認為合法性既不等同於統治權威從意識形態上宣布的那些制度屬性，也不能在制度系統的內部結構當中去尋找，它只能存在於一個社會的社會文化生活之中。因此合法性國家具有兩方面的特徵：其一，在經濟政治系統之外，社會文化生活獲得健全的發展，從而在社會文化領域確立一套普遍有效的行為方式和價值規範，正是在這些行為規範中才能形成個性自由發展而又具有群體認同(groupidentity)的共同體；其二，政治權威或國家在人們中獲得廣泛的信仰、支持和忠誠，而這種信仰、支持和忠誠源於人們在社會生活系統中對政治權威的合法性進行公開的討論。正如哈貝馬斯所言：“合法性指對被認作為是正確和公正的對於政治秩序的判斷存在着健康的討論；一種合法性秩序應當被認可。合法性意味着一種值得認可的政治秩序。”35由此可見，哈貝馬斯一方面汲取韋伯的觀點，將合法性與民眾對統治秩序的認可聯繫起來，另一方面汲取合法性之倫理學解釋傳統的營養，將合法性與一種價值和規範聯繫在一起。但不同於這兩種傳統，哈貝馬斯將這種“認可”與“價值”置入自由討論、溝通的社會文化系統之中，這就是他所謂的“市民社會”。