正確的觀點、缺憾的論證——評郝鐵川先生《中國依法治國的漸進性》一文

　　層次一：制定的法律首先必須符合明確、穩定、公開、可行、不溯及即往、不自相矛盾六個形式品格。這六個法律的形式品格是法律可行性的前提。

　　層次二：制定的法律本身的合法性來源於它的合憲性，也就是符合憲法的規定（實體的和程序的），在這個意義上，憲治是法治的最高形態，因此，違憲審查機制建立和健全作為實現“法之合法性”的必備要件由為顯的必要。值得強調的是，在此並沒有引入法律之外的價值標準來判斷，這是因為考慮到現代社會價值多元化傾向使得價值的普遍認同難度加大，即使有一種詞語表述能夠得到普遍的認同，但對於其中具體含義的理解也仍然是多緯度的。不過隨之而來的問題是，應該如何保證憲法的“合法性”呢？這就必須引入“民主”這個概念，只有在真正民主制度下（選舉制度，多數表決制度，尊重少數意見原則，最廣泛的社會利益團體的互動）產生的憲法才能獲得其“合法性”。換句話說，民主為憲法（進而為法治）提供了正當性的基礎[20]。

　　第四：在這種理想的秩序中，還必須存在着健全的法律執行機構和司法判斷機制。法律執行機構的任務是按照規定的程序執行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量權應通過正當程序要件加以控制。司法判斷機制是在兩造對抗的情形下對違反法律規定的是非斷定，無論是平等主體間的糾紛還是不平等主體間的糾紛，任何利益受影響者都應有途徑通過司法審查的途徑加以解決，並且這種途徑是能夠盡量的省時省費。由於司法判斷的結論往往會不利於其中一方，影響其利益的存在狀態，因此判斷者以中立的地位、不偏不倚的姿態作出判斷是吸收失利一方不滿情緒的主要形式。這種中立地位既表現在法院外部的獨立地位和姿態上，也表現在法院內部法官個人判斷作出的自主程度之上，由此司法獨立就成為健全司法判斷機制的主要標誌。同時還應通過培養健全成熟的法律職業家共同體作為輔助司法活動以及糾正司法偏差的重要力量[21]。

　　需要特彆強調的是，這種秩序是“理想的”。“理想的”表述說明對“法治”的擇優而錄，也就是說在多種秩序選擇中意識到“法治”之優或是意識到其“害”之輕，這為我們的實踐追求提供了必要性的前提。分析實證主義法學的代表拉茲（J.Raz）將“法治”看作是法律制度的一種重要品德[22]，新自然法學派代表菲尼斯（John Finnis）將法治視為使法律制度在法律上處於的“良好狀態”[23]都與此層意思曲徑相通。稱其為“理想的”還說明“法治”在現實中尚未實現或者並未完全實現，這為理論構建提供了可能性的前提，也為討論實現過程的漸進或躍進提供了選擇的餘地。在這一層意義上，拉茲所持的完全符合“法治”之不可能性觀點[24]以及富勒（L.Fuller）所認為的由於法律與道德的一致性，任何一種法律制度都必然與“法治”部分相符的觀點[25]都可以在這一表述中得到體現。

　　特別需要指出的是：法治是一種理想的完美的秩序，根據以上幾個標準，在現代社會中任何一個國家的秩序都或多或少的體現了法治的某個或某幾個方面，同時又沒有任何一個國家的秩序絕對完全的符合上述法治秩序的標準。因此，我們對法治的感受存在於對法治的追求過程當中，它好比絕對真理一樣或許永遠無法被完全的實現，但是我們總是在無限的接近它，並且於此同時獲得一個又一個的相對法治。法治對於我們來說只是一個“度”的問題，我們努力的方向是使這個“度”向上行而不是相反。

　　二

　　（一）關於“窮國無法治”

　　郝文認為，“一個國家法治水平的高低說到底是由社會的經濟發展水平決定的……”，“極而言之，窮國無法治”，同時舉出了較為詳實的資料證明我國以人均GDP計算來看，尚處在全部五個檔次中倒數第二的位置。同時，郝文還認為地方法治水平的高低主要依賴地方財政的支持，而我國由於東西部經濟發展水平較大，隨之法治發展的水平也有很大的差距，這就會導致中國實現法治的過程要慢慢來，並且還具體說明實現的時間在2090年或2090年之後。此外，經濟現代化的實現要比法治現代化的實現容易，法治現代化的實現還要受制於本國特殊的政治制度和文化戰略，協調各方的關係是史無前例是課程，需要慢慢探索，因此中國法治建設的道路是獨特的，漸進的。

　　表面上看起來這樣的推論的確有道理，因為無論是憑藉學術的直觀感受還是經典馬克思主義關於經濟基礎決定上層建築的理論，都可以加以驗證。但是，推而極至“窮國無法治”則隱含了這樣一種危險的觀點，即——法治是經濟的結果，如果經濟水平不高，那麼法治就不會存在，所以經濟與法治，一因一果，先因後果，甚至，以經濟的名義（或者說以“窮”的名義）犧牲法治是允許的！由於“窮國無法治”這一簡潔明了的口號式表述易於傳播，也更易於為公眾所接受（“愚昧無法治”、“亂世無法治”的表述也一樣），因此這樣一種險境是不難想象的：一個鎮可以借口經濟困難而排斥法治的推行，一個市可以借口經濟發展的需要拒絕法治的要求，一個省可以借口經濟騰飛的目的無視法治的限制，一個國家更是可以借口“窮”字來放棄對法治的追求！這正是該觀點存在的顛覆力量所在。

　　那麼為什麼“窮國無法治”呢？對於這個事關整個論證大前提成立的關鍵問題郝文卻着墨不多，提到的主要理由是“法律不同於道德的一大特點，就是前者的實現比後者需要更多的經濟成本”。此處提到了法律經濟學中一個非常重要的概念——“法律的經濟成本”。郝文的邏輯是，因為法治的實現需要很多的經濟成本，而窮國付不起這個成本，所以窮國無法治。這樣似乎將法治看作是一個純粹的高檔消費品，只有支付相當高的對價后才能得到它，享受它。但是問題在於，這種三段式的論證中忽視了法律經濟學中同樣重要的另一個概念——“法律的經濟效益”[26]。成本的概念在法治實現的過程之中的確非常重要，因為法律體系的建立、運作，立法、司法、執法、守法各個法治環節中都必須消耗一定量的資源，但是同時，資源的消耗同時也伴隨着法律產品的產出，法治並不是一台只知吞銀子的“老虎機”（就連“老虎機”時不時的還誘惑性吐幾個硬幣呢），它同樣有經濟效益的產生。法治的經濟效益中最重要的是法治可以通過節約交易費用從而節省經濟增長總體的社會成本，從而增加社會經濟活動的績效。

　　交易費用由美國經濟學家科斯教授最初為解決“企業為什麼存在？”這樣一個問題而提出，繼而在發展過程中不斷的擴大成為新制度經濟學的核心觀點。其指的是完成交易所需的各種資源的消耗，包括獲取、分析交易信息的成本，交易過程消耗的時間成本以及防止交易各方欺騙行為的成本等等。制度的主要功用之一就在於節省完成交易所需要的這些費用。由於法治實際上就是一整套理想的制度體系，因此，法治可以通過節省交易費用來提高整體社會效益。比如專利保護制度的產生很能說明這一點。最初在沒有專利保護制度時任何最新的科研開發都面臨著“搭便車”的危險，也就是說在研發者在投入大量成本開發新產品並投入市場后，其他競爭者就有可能取得新產品的技術而不需要支付大量的研發成本，使新產品的開發變成吃力不討好，從而挫傷研發者的積極性，甚至於避免投入資金開發新產品。嚴格的專利保護制度通過法律的強制性規定，通過使研發者以外的技術使用主體支付相應費用的方式，大大降低了研發者的成本和風險，提高了進行科研開發投入的興趣，促進科技的不斷進步，進而推動經濟的發展。此外，實際上人類社會發展早期法律之所以能代替習慣和習慣法的主要原因也就在於它能夠有效的節約社會經濟活動的交易費用[27]。

　　法治的經濟效益一般是非顯形的，它不象資金投入那樣可以提高直觀的勞動生產率，而是如同科學技術一樣滲透到生產力和生產關係的各個方面，通過合理安排資源管理和利用的方式，明確市場主體在經濟交往過程中的權利與義務，使之能最大化的利用經濟資源，節約交易費用，最終提高整體勞動生產率[28]。法治的這一功效是很難量化的，它不象法治的成本（比如法律制定的費用，執法的費用，進行訴訟的費用等）一樣比較的直觀，也因此常常被人忽視。實際上法治的效益還不僅僅止於此，如果將引入康芒斯寬泛的“交易”概念[29]，將政治行為也納入到交易的範疇，那麼法治還可以產生巨大的政治效益。比如季衛東曾敏銳的指出，法治可以提供民主政治的前提條件——“相互信賴”，所謂的相互信賴就是指“即使把政權轉交給反對黨，也不必擔心僅僅因為政治見解和政策的不同而被殺頭或送進監牢，即雙方都能做到嚴格遵守遊戲規則”。同時法治還可以提供作為民主政治的組織技術的程序規則。這些程序規則是指“按照一定的程序和論證要件討論和審議國家大事的機會以及可供不斷利用的各種制度，它們都與法治有密切的聯繫，正是在上述意義上，可以認為沒有法治就不會有安定的民主，考慮中國的政治改革，應該讓法治秩序的建構先行一步。”[30]

　　以法治實現的所需要的成本來否定法治本身正好比因為呼吸需要消耗體能而停止呼吸一樣令人無法接受。建設法治必然要付出一定的成本，而這些成本的投入所產生的良好秩序是經濟發展的潤滑劑和矯正器。