正確的觀點、缺憾的論證——評郝鐵川先生《中國依法治國的漸進性》一文

　　（二）關於“愚昧無法治”

　　郝文認為現代法治需要有較高的文化水平的支持，偏激一點說，“愚昧無法治”，但是我國領導層人口的文化素質、執行層人口的文化素質、就業層人口文化程度都普遍較低，專業技術人員的隊伍整體素質與發達國家存在較大差距並且地區間勞動者文化素質差別也較大，所以中國法治必然是漸進的。

　　如同“窮國無法治”的提法一樣，“愚昧無法治”的提法也存在被誤解以至利用的危險。法治在此被視為與文化素質水平有着前後相承的時間序列關係，文化素質水平的提高被認為是外生於法治的異物並且是先於法治的，於是借口文化素質水平的先行來否定法治或者借口文化素質水平的落後來拖延法治進程就會成為邏輯與實踐的高概率發展方向，法治有可能在文化素質的祭壇上犧牲自己的存在。並且，對於為什麼愚昧無法治這一重要問題論證在郝文中也缺位了，雖然類似的論據是在文中提到的鄧小平同志的一句話，即：“……法制觀念與人們的文化素質有關。現在這麼多年青人犯罪，無法無天，沒有顧忌，一個原因是文化素質太低，所以，加強法制重要的是要進行教育，根本問題是教育人。”但這句話的中心意思是指出了文化素質與法制觀念之間密切的關係，文化素質低會導致犯罪率的升高。可犯罪率的升高並不代表法治的消亡，只能說明法治程度的降低，因為法治並不僅僅局限在犯罪率這樣一個單一的標準上。

　　愚昧並不意味着無法治，作為一種理想秩序的法治的因子自從法律產生之後實際上是無所不在的，法治秩序的部分因素則在任何社會都或多或少的存在，只是在近代以來逐漸成為主流而已。無論販夫走卒，還是博者雅士在文化程度上有何差距，他們對秩序都有着同樣的渴求，而法治作為一種理想的秩序則越來越為歷史證明是契合這種渴求的，它通過法律的形式品格給人們以穩定的預期，使人們不至於在這個紛繁的世界中迷失自己的方向；通過有效的糾紛解決機制恢復被破壞的秩序，給人們以繼續向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度體系，它主要是通過制度規範的設定來引導人們的行為，文化素質的高低並不是影響法治秩序的決定性因素，相反，法治秩序可以通過合理設置制度結構來引導幫助人們文化素質的提高。正如郝文所言，教育文化素質的差距的確在一定程度上制約法治的進度，但是承認這一點這並不代表就要承認它是法治的決定性因素。提高社會整體教育文化素質也就包含了法治觀念的培養，法治秩序的建立反過來更能促進教育文化素質的提高。當然，由於文化素質的整體提高無法使用填鴨式的手法來迅速達成，必須循序漸進，因此在這個意義上法治的進程也是漸進的，不能心急。

　　（三）關於亂世無法治

　　郝文認為“法律只能調整穩定的社會關係，而對變化不定的社會關係，法律往往是無能為力的。”“極而言之，亂世無法治（無正常的、以保障人權為核心的法治），變世中的法治作用也是大打折扣，因為社會變革時期的社會關係往往是不穩定的。”同時郝文還提到了“良性違憲”的問題，認為由於成文法的保守性與社會變革的發展性的矛盾、僵硬性和社會變革靈活性的矛盾和控制性和社會變革越軌性的矛盾，因此“良性違憲”以及“良性違法”都是不可避免的。

　　但是，在我們看來，法律的主要目的之一是恢復被打亂的社會關係，如果社會關係是穩定的並且是非變化的，那麼還需要法律幹什麼呢？亂世更需要法治，亂世也可以存在法治的部分因子，我們的任務就在於讓亂世中的法治因子不斷增加，逐步積累，達成一個又一個的相對法治，變亂世為盛世。

　　有關“良性違憲”的問題已經有諸多論述[31]，我們認為：成文法的局限性的確與實踐的豐富性之間存在着矛盾，這種矛盾也導致了許多現實中雖然違反了憲法規定但卻有利社會發展的事實。但是將這種矛盾絕對化，使雙方成為無法調和的對立物的觀點過於偏激。我們必須把違憲行為結果的利弊同違憲行為本身的是非區分開來，不能因為存在少數違憲但卻導致有利結果的事件從而肯定“違憲”本身。更重要的是，如果肯定了“良性違憲”的存在，隨之而來的問題就是如何判斷一個違憲行為是“良”的？根據郝文認為只要符合“人民的利益”的，那麼違憲行為就是“良”的並且是允許存在的。依次推論的話，是不是說只要一個主體認為自己的行為違憲但符合人民利益，就可以放心大膽的去行為？如果這樣的話，那麼憲法的存在甚至是法律的存在就顯的不那麼的必要了，因為任何主體完全可以按照自己認為符合“人民利益”的行為方式行為，而不需要憲法或法律的指引，這幾成法律虛無論的先兆。

　　不過郝文提到的問題確是一個非常重要並急待解決的問題：如何解決違憲的有利可圖性與憲法的穩定性、權威性之間的矛盾？郝文是通過肯定“良性”違憲行為的方式來加以解決，但是這種解決方式由於“良性”與否判斷的不確定性，因而可能被泛化以至隱藏着在理論上肯定一切違憲，並否定憲法的意義的危險，因此不宜提倡。那麼應該如何解決這個矛盾呢？我們認為：憲法規範主要存在着兩種類型，一種是實體規則，主要規定基本的權利義務以及基本的權力職責，另一種是程序規則，主要包括違憲審查機制以及國家權力組織運作機制。在實際中發生“違憲”行為時，任何非法定主體都無權擅定該事件是否真正違憲（這也是為什麼要在前一個違憲上加上引號的緣故），借用“犯罪嫌疑人”的說法，毋寧稱之為“違憲嫌疑行為”，這一行為必須被納入到憲法規定的合憲審查程序中，通過憲定審查程序加以判斷、解釋，在這一程序中可以將“人民利益”，“社會正義”，“經濟發展需要”等整合到程序中來，即可以避免絕對排斥這類原則，又可以通過程序的功能[32]來限制這類本質上具有無限拓展能力的原則的延伸。在此過程中憲法解釋的作用尤其顯的重要，因此具有高超法律職業技術水平的法律職業家的作用以及違憲審查程序規則的完善更不能忽視。於此，通過法律職業家的專業技術，運用合憲解釋的方式，在憲定程序規則範圍內將那些可以導致有利結果的違憲行為加以轉正，由於這一轉正過程是在合憲的審查程序內進行的，這就保證了肯定行為過程本身的合憲，從而避免了更大範圍的違憲，達到兩全其美的效果。

　　三

　　法治是一種理想的社會秩序，一個社會法治“度”的提高過程就是無限向其趨同的過程，在此過程中存在着無數相對法治的階段，小到一個符合法治要求的法規的制定頒布，大到一個符合法治要求的制度的建立運行，都是在達成一個又一個的相對法治。這個過程是艱難的，也是漸進的，郝文在大量實證資料的基礎上提出的這一觀點是非常正確的。但是，在警惕法治浪漫主義以及大躍進式的法治激進主義的同時，也應該警惕陷入法治虛無主義的泥潭，警惕以經濟、教育、穩定等的需要來犧牲對法治的追求。郝文在論證過程中提出的“窮國無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”因無意中包含了顛覆法治的力量而存在被人誤解以至利用的危險，以此為大前提進行論證不能不說是郝文中的玉之瑕疵。

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　　* 浙江大學法學院、武漢大學法學院教授（博士生導師） 。

　　** 武漢大學法學院2003級憲法與行政法博士生。

　　[1] 如同郝鐵川先生的文章，在本文中也不嚴格區分“法治”與“依法治國”兩個概念，因為我們認為對於兩者概念性的區分對目前的實踐並無多大意義，而將兩者視同則更有利於中國法治進程的發展，因為這種結合更有利於將對法治理論研究的豐富成果與“依法治國”這樣一個普法性質的概念相結合，以縮短理論研究與實際運用之間的差距。

　　[2] Hans Kelsen, “Foundations of Democracy,” part2, in Ethics , vol.46.No.1, October, 1955.

　　[3] 王人博：《憲政的中國之道》，山東人民出版社2003年版，第174-208頁。

　　[4] 夏勇：《法治是什麼？——淵源、規誡與價值》，載《中國社會科學》1999年第4期。

　　[5] 高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第101-102頁。

　　[6] 高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第98-99頁。

　　[7] W. Fiedmann, Law and Social Change in Contemporary British , London: Stevens , 1951, p.281.

　　[8] 有關英國“法律之治”和德國“法治國”各自的源流具體可參見鄭永流：《法治四章—英德淵源、國際標準和中國問題》（中國政法大學出版社2002年版）第一、二兩章。

　　[9] 關於此三種學術型法治模式的具體分析、歸納和論證可參見高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第十七章。

　　[10] 西方學者在分析這一現象時指出：“法治的分析語境出自西方的思想和實踐這兩個不同的來源。法律實踐家和法官總是站在法治對話的前沿，他們的實踐則為理論家所解釋。儘管法治有着豐富的、難以割斷的實踐的歷史，但理論家所做的將它理論化的嘗試卻常常是雜亂無章的”（參見Guri Ademi, Legal Intimations: Michael Oakeshott and the Rule of Law, Winscosin Law Review, 993, p.845.）

　　[11] 1922年，梁啟超所著《先秦政治思想史》——據王人博：《法治論》，山東人民出版社1998年版，第93頁。在我國古典籍中偶爾也會出現該詞，如《晏子春秋 · 諫上》中云：“昔者先君恆公之地狹於今，修法治，廣政教，以霸諸侯。”但其意義與現今的用法迥異。

　　[12] 如王人博認為80年代初的那次討論中無論是持“法治說”、“法治與人治結合說”還是“屏棄說”的學者們都明確的不贊成人治的觀點，因此法治與人治的討論實際上是法治與人治的概念如何界定的問題。（參見王人博：《法治論》，山東人民出版社1998年版，第76頁）

　　[13] 此處的“法律”應從實在法意義來理解，在法學學術意義上對“法律”不同意義的歸納評述可以參考劉星：《法律是什麼》，中國政法大學出版社1998年版。

　　[14] 沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第62頁。

　　[15] J.Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, p.212

　　[16] Lon L.Fuller , The Morality of Law , Yale University Press, 1969, pp.46-91

　　[17] 韋伯曾把自然法分為“形式自然法”和“實體自然法”。參見 Max Weber on Law in Economy and Society , transl . by E.Shils and M. Rheinstein , Harvard Uinversity Press , 1966 . pp.284-300.

　　[18] International Commission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights, Geneva, 1966, pp.61-73.q21.

　　[19] 這種帶有實質法治觀點遭到了拉茲（J. Raz）的批判。拉茲認為：“如果法治意味着良法之治，則探究其性質是旨在提出完善的社會哲學。倘如此，法治一詞缺少任何功用。欲揭示相信法治在於相信善將獲勝，我們無需依賴法治。”見J. Raz , The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, pp210-211.

　　[20] 有關民主和法治之間關係的精湛分析可參閱季衛東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》，北京大學出版社2002年版，特別是書中第七章——《中國：通過法治邁向民主》。此外季衛東在浙江大學法學院的一次演講——《秩序的正統性問題——再論法治與民主的關係》——中對此問題進行了進一步的論證（http://法律思想網之季衛東文集）。由此我們也可以看出法治並不是一個孤立的概念，更不是一個包含所有“善”的價值元素的概念，它必須與其他概念相結合、相輔相成。西方學者詹姆斯.W.西瑟（Jameas W.Ceaser）曾指出西方學者在分析西方社會的政府形式時常常用一些複合詞來表示，如自由民主、憲政民主等等，這是因為西方的政治結構本身就是一個複合式的結構，並不是單一一個概念所能包容的（參見[美] 詹姆斯.W.西瑟：《自由民主與政治學》，竺乾威譯，上海人民出版社1998年版，第6頁）。同樣道理，我們也不能將法治理解為一個完全的概念，它需要其他概念的輔助與充實，按照時下的表述習慣，就是所謂的“民主法治”，民主之於法治的重要意義也就在於此。

　　[21] 有關法律職業家對於法治的意義所在可以參考韋伯的有關論述，見[德]韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版，第7章。還可參見季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第一編中《法律職業的定位》一文、孫笑俠：《法的現象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第13章《技能與倫理——法律職業觀》。有關職業群體更詳細的資料參見：Magali S. Larson, The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis (Berkeley: University of California Press, 1997), 54ff.

　　[22]夏勇：《法治是什麼？——淵源、規誡與價值》，載《中國社會科學》1999年第4期。

　　[23]沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第89頁。

　　[24] 拉茲認為由於法律不可避免地存在着的模糊性，完全符合法治是不可能的，並且在現實中行政自由裁量的運用也是有必要且受歡迎的，要求完全符合法治反而是不受歡迎的。因此，符合法治只是、也只能是一個度的問題。見J.Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality , Clarendon Press 1979,pp222-223.這也就是為什麼要提出相對法治概念的原因。

　　[25]夏勇：《法治是什麼？——淵源、規誡與價值》，載《中國社會科學》1999年第4期。

　　[26] 有關法律經濟學的有關內容可以參見[美]理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版。馮玉軍其著作《法律的成本效益分析》（蘭州大學出版社2000年版）中對法律的經濟成本和法律的經濟效益進行了詳細分析，特別是書中第二、三、四、五章。

　　[27] 馮玉軍：《法律的交易成本分析》，http://www.jus.cn （中國法理網）。

　　[28] 馮玉軍：《法律的成本效益分析》，蘭州大學出版社2000年版，第149頁。

　　[29]“交易”這個概念在正統經濟學中早己存在，但是一個應用範圍相當窄的概念。康芒斯則將“交易”概念和正統經濟學中巳被一般化的“生產”概念相對應。按照他的劃分，“生產”活動是人對自然的活動，“交易”活動是人與人之間的活動，這兩種活動共同構成了人的全部經濟活動。這種“交易”活動被康芒斯視為“制度”的基本單位，也就是說，“制度”的實際運轉是由無數次“交易”構成的，“交易”因而就成為康芒斯的制度經濟學的基本分析單位。康芒斯將“交易”分為三種基本類型：A.買賣的交易——即平等人之間的交換關係；B.管理的交易——即上下級之間的命令和服從關係；C.限額的交易——主要指政府對個人的關係。這三種交易類型覆蓋了所有人與人之間的經濟活動。（詳見康芒斯：《制度經濟學》（上冊）商務印書館，1991版，第74-86頁）這種對“交易”概念的拓展理解有力的啟發了之後的科斯、諾斯、等人的新制度經濟學，特別是以威克塞爾(Wicksell)為先驅，以布坎南（James M. Buchanan）為主力的憲政經濟學（Constitutional Economics）。

　　[30] 季衛東：《秩序的正統性問題——再論法治與民主的關係》（浙江大學演講稿）， http://（法律思想網之季衛東文集）

　　[31] 較為著名的爭論文章有：郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學研究》1996年第4期。童之偉：《“良性違憲”不宜肯定》，載《法學研究》1996年第6期。郝鐵川：《社會變革與成文法的局限性》，載《法學研究》1996年第6期。上海《法學》雜誌在1997年第5期特別刊登了相關的幾篇爭論文章，包括童之偉：《憲法實施靈活性的底線——再與郝鐵川先生商椎》，郝鐵川：《溫柔的抵抗——關於“良性違憲”的幾點說明》，韓大元：《社會變革與憲法的社會適應性——評郝、童兩先生關於“良性違憲”的爭論》，阮露魯：《立憲理念與“良性違憲”之合理性——評郝、童兩先生關於“良性違憲”的爭論》。

　　[32] 程序的功能主要有通過“分化”和“獨立”來“限制恣意”；通過符合職業主義的結構、公開的形式、根據證據資料自由對話的條件和氛圍、因預期結果的不確定性和實際結果的拘束力調動起來的程序參加者的積極性來保證“選擇合乎理性”；通過其具有的操作過去的可能性和作為過去與未來之間紐帶的功能來達到“作繭自縛”的效果；通過交涉過程的制度化實現議論、決定過程的反思性整合。參見季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第一編中《法律程序的意義—對中國法制建設的另一種思考》一文，特別是第15—22頁。其他關於程序問題的經典論述還可以參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版。

　　2005-01-08

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