傳統法律思想與當代法制——反思與前瞻

　　然而，我們在這一過程中經歷了艱辛的歷程，清末的憲政改革，民國的“六法全書”，無一不是那一時代對中國傳統法律思想價值的批判與對西方現代法制理念的學習總結的最優成果的體現；1949年，中華人民共和國成立，對“六法全書”進行了徹底否定和批判，而這時則必然需要建立起新的體現中國社會主義理想的的法學理論的法的價值的體系的建立。毛澤東說我們不但善於破壞一個舊世界還善於建立一個新世界。於是，在無法制建設經驗的情況下參考前蘇聯的法制建設經驗及馬克思主義國家與法的理論研究成果……前蘇聯的法學理論體系是20 世紀30年代以維辛斯基的理論為指導建立起來的，本身就不科學。維辛斯基是斯大林大清洗時期前蘇聯的高級檢察官，曾積极參与了對一批前蘇聯高級領導人的殘酷迫害，如布哈林、季諾維也夫，加米日涅夫、拉狄克等人的被害都與維辛斯基有關，他的法學理論的核心是指法歸結為階級統治的工具和統治階級的意志。……在發的本質方面，認為法是統治階級的意志反映；在法的功能方面，認為法是單純的階級鎮壓的工具和統治工具。（[10]同前注[7]PP388—389）進而在我國發展成為“以階級鬥爭為綱”，將這一學科逐漸演變為“以政代法”。事實上發展了維辛斯基的法學理論體系並將之極端化。這一理論基本上奠定了共和國法學理論的基礎。包括現在的表述仍然是：法律是國家意志的體現、法律是階級鬥爭的產物、法律是政治控制的工具。

　　似乎這一過程粗看起來僅僅是單純的蘇聯模式的引進和借鑒，其實質，還有着深刻的內在因素，即是中國傳統法律思想中關於法的價值的理論的影響。前文有述，中國傳統法律思想之關於法的價值的思考，得出的理論是法的統治功能，法是治理國家統治人民的工具。所以，蘇聯的維辛斯基的法學理論體系與中國傳統法律思想並不相悖。甚至可以說，這一理論在中國的重新植根與發展，在某中程度上是一種歷史的倒退。正是在中國傳統法律思想的價值理念在中國前社會主義時代的體現，而這，幾乎給共和國造成了災難性的影響。

　　當然，自中國共產黨十一屆三中全會以來，思想的大解放，迎來了法制建設的新時代，法學理論建設，傳統法學理論的反思，法的價值理論的思考也迅速發展。甚至有的理想主義法學者認為已經“初步建立了有中國特色的法學理論體系。”（[11]同前注 P389）究竟形成了沒有，本文不做探究，只是當前社會對與前社會主義的專制遺物也即是維辛斯基的法理體系並沒有清除，傳統法律思想中的法律作為統治階級的統治工具的理論並被徹底否定，甚至還在當前的法律體系中存在着。

　　畢竟還是有不少讓人看了高興的事，比如色又是怎麼體現在發的價值追求中的呢？這些都留待後文分析。

　　（二）、人治思想借屍還魂的祟祟鬼影

　　在當代中國的法制建設中，這裡之所以用“鬼影“之說，乃是由於我國現行法律的所有規定中都沒有肯定人治的思想甚至是堅決在法律中對人治予以否定，也就是說法律是不允許以人為治的以人代法的。但是誰也不會否認我們的確看到了在法制建設中人治行為的普遍存在，是以這裡用“鬼影”來描述。而“借屍還魂”是指，在憲法明確規定依法治國的原則的情況下，不少人在開歷史的倒車，借用“德治”之屍體以還其“人治”之本質的真實用心。

　　人作為社會的存在，在治理國家，以及在推行法治的過程中作用至為重要。韓非說“任人以事，存亡治亂之機也。”“察士然後能知之，不可以為令，夫民不察。賢者然後能行之，不可以為法，夫民不盡賢。”（[12]《韓非子.八說》）再及後世的毛澤東說“……幹部是關鍵”。

　　德治的歷史則比法治更久，但都不過是借德治之名而施人人治之實，而近代中國的法制進程的歷史可以說就是法治與德治（人治）的鬥爭的歷史。20世紀的前50年的歷史學界早有公論。

　　自1949年共和國成立以來的情況又是怎麼樣的呢？建國以來，對於是採用人治還是採取法治，黨內一直存在着不同的見解，從而形成黨內鬥爭的焦點。毛澤東同志是熟讀二十四史，了解中國歷代的統治經驗的，由於他受到傳統法律文化的消極影響，他基本上是強調人治的主張的。特別是叢20世紀50年代末開始，隨着他個人專斷的發展，他重人治，輕法治的傾向越來越明顯，因而在“文化大革命”以前，法律在全黨全軍乃至全國都沒有受到應有的重視，中國的法治處於不完備不健全的狀態。到了“文革”時期，他的重人治、輕法治的思想所產生的影響就更大了。（[13]朱曉燕《中國古代法律思想及其對後世的影響》載）在這種情況下，國家已無法律可言，而社會體制的運作、社會機器的運行必然需要某種規範，於是黨的政策、領導人的講話理所當然的行使了這樣的功能。這個時候的這種“規範”（如果還叫規範的話）有個最基本的特徵，那就是它的道德化。而在無法可依的時代，道德很大程度上就是法律，這個時候則有面臨一個道德法律化的問題。如果道德全部法律化，無疑會大量增加社會成員的義務與責任，而相對減少個人的權利和自由，……如果法律全部道德化，人們或許會無限誇大社會輿論等道德力量的作用，其代價卻是整個社會失去了足以制止劇烈衝突的有效手段而陷入動蕩不安的狀態之中。（[14]同注[9] P374）所以，當時有林副統帥說：對於毛主席的話理解的要執行，暫時不理解的也要執行。為什麼理解不理解的都要執行呢，那就是在他說這話的誰有個預設的前提——毛主席他老人家的話是對的。那為什麼他的話有必然是對的呢——因為他是智慧和道德的化身。Aristotle曾經說：凡是不憑感情因素論事的統治者總比感情用事的人們較為優良。法律恰是全不帶有感情的；人類的本性是誰都難免有感情。（[15]亞里士多德《政治學》商務印書館 1981.P163）所以這種理解不理解的都要執行下的統治和治理本質上就是獨裁。正如中國共產黨的創始人陳獨秀晚年在他的《我的根本意見》中寫到“所謂‘無產階級獨裁’根本沒有這樣的東西，即黨的獨裁，結果也只是領袖的獨裁，任何獨裁製都和殘暴、蒙蔽、欺騙、貪污、腐化和官僚政治是不可分離的。”（[16]《看世界》2003。NO.7 P34）的確是那樣，在我看來無產階級在很大意義上說也只是個道德概念，而階級專制的邊面上看來是一個集團的統治，而這個集團（事實上可以說並不存在）能實行專制么，顯然不可以，那唯一的結果就是無法無天的領導人的專制，即獨裁。而人治（包括德治）的本質就是個人獨裁。這種獨裁的預設前提是該獨裁者是道德的化身。

　　儘管我們有了近20年來的法制建設的努力和巨大進步，但最近傳統法律思想的餘毒卻有復蘇的跡象，比如“以德治國”之類的謬論。

　　德治，它的另一種話語表達方式就是有德的人的人治。當代中國的民主法制建設中，有與傳統法律思想的餘毒，還有一些值得探討的話題，比如廉吏法制。着可歸之於古人之“國家之敗，由官邪也”以及“幹部是關鍵”的論調，當然廉吏也是法制建設的內在要求。法家提出的“名主治吏不治民”，孔子“為政在人”，荀子“有治人，無治法”。的確，徒法不足以為治，繁法也不足以為治，制定嚴密完備的法令是容易的，而真正要使之付諸實施並深入人心則並非易事，它要通過執法者公平執法和民眾自覺守法來實現。（[17] 同注[13]）但是廉吏在起作用的時候必須以現在的法律制度為前提，否則又會陷入人治的陷阱。而在當今中國法制建設中，由於很多方面的法制的不健全，以及行政主導的傳統思維，出現了一些以改革先鋒形象出現的強人，比如仇和現象就很值得關注。（[18]仇和本人甚至說，在目前，要推進改革，在法制不健全的情況下需要依靠廉吏之治，以人治的強行手段讓人民認識法制並推動法制建設，儘管還有不少的喝彩，但我認為只是本末倒置。）

　　在中國當代的法制建設的順利推進中在理論上還有一個更大的困局。在法自君出的封建社會裡，皇帝一方面凌駕於法律之上，另一方面在一定條件下也遵守法律的規範。中國古代歷史上曾經出現過幾次盛世局面，如成康之治，文景之治，貞觀之治，康乾盛世等，盛世所表現出來的共同特徵就是社會秩序穩定，吏治清明……良好的法律秩序成為盛世最明顯的標誌，法盛則政興。……依法約束權利，法治句能得以維持，盛世就有可能出現；權利超越了法律，社會秩序就會混亂，以發起了約束權利是維繫法治的根本，古代如此，現代也如此。……我國的司法執法狀況與法治的內在要求仍相距甚遠，長期以來……權大於法的現象仍很突出，……以權壓法……仍很普遍。（[19] 同前 [13]）這裡也有一個基本的前提，那就是社會的統治者的統治權利的合法性的不容質疑性。同樣推之，在當今中國亦是如此。我們的根本大法明確規定，中國共產黨是國家的領導者，甚至也是法制建設的領導者。那麼在法制建設的順利推進也有一個前提，那就是共產黨是合法的是正確的也是由廉吏組成的。周圍執政黨而且在理論上和法律上它並沒有任何出局的可能性，甚至是犯了錯誤，犯了不可饒恕的錯誤，也要等到其自己發現自己的錯誤並願意改正的時候才有可能得以糾正。然而，一個社會只要是人治社會，這種人治因素產生的負面影響往往是沉重的，甚至是災難性的。（[20]同前注[3] P64）

　　在中國現代法制建設的進程中不能根除的重大理論困局在於，現代法制的前提政府，執政黨必須受制於法，而如果執政之黨只受制於自己，那是不可能真正實現法制的。因此，推進並真正實現當代中國的法制的最關鍵的問題在於政黨政治的缺失，而政黨政治是當代法制的重要條件，甚至是前提。當然造成我們的這一困難的根源在於中國傳統的法律思想中人治的觀念。

　　（三）、中國當代的普法教育思考

　　實現法制的一個重要前提條件是所有公民的法制觀念的全面提升，這就需要法律的宣傳和教育，也即是我們今天的“普法教育”。

　　中國自古以來就有法律教育的傳統。最初刑書的公布一個十分重要的目的就是實現教育的功能。法舊則明確提出“以法為教，以吏為師”的主張，還主張將法律公之於天下“使天下吏民無不知法者”，目的在於使天下吏民知法不犯。然而正是始於“刑書”公布的具有的功能的影響，加之中國傳統法律思想以刑為主，刑法本身更大程度是義務法，法的功能在於治國，在於統治，由此形成的傳統法律文化中權利觀念的淡薄，法律宣傳和教育多限於義務方面的說教，即是哪些是犯罪行為——所以法律公布的功能和目的用一句話來說就是——這上面說說的行為——你不能為之。這一 傳統直接影響了今天的法制建設的重要內容之一的普法教育。我國自上世紀80年代初開始了五年為一期的普法教育，“在中國共產黨的領導下，動員和依靠全社會的力量。一切國家機關和武裝 力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都應當認真向本系統、本單位的公民進行普 及法律常識的教育。報刊、通訊社和廣播、電視、出版、文學藝術等部門，都應當把加強法 制宣傳教育、普及法律常識作為經常的重要任務。各級人民代表大會常務委員會和人民政府 要加強對本決議的實施的領導，制定切實可行的規劃，並採取有效措施，認真貫徹執行。”這就是我們普法教育的決議性文件的內容，不可否認我們這20多年來的普法教育起了很大的作用，然而普遍認為我們的普法教育也出存在很大的問題。中國的普法運動已走過了四個“五年計劃”，也取得了相當不錯的成績。人文學者余定宇說：（[21] 引自《南風窗》2004年4月下）

　　恕我直言，目前這種普法仍基本上停留在“你不準幹什麼什麼，否則，法律便將會對你如何如何”的公民義務宣傳的初級層面，而對廣大公民“你有權幹什麼什麼，如果誰侵犯了你的權利，那麼你依法可對他如何如何”的“權利普法”，仍乏善可陳。十六大以來，中國的政治文明已發展到一個嶄新時期，看來，普法運動也是時候轉型了，要從“義務普法”轉型為“權利普法”。如果不努力在中國建立新的法律文化，政治文明建設便只能是一句空話。甚至他還用“木桶理論”說：中國法制木桶上最短的一塊板。這裡一個十分重要的原因在於延續了傳統法律思想，我們的普法教育是義務教育而不是權利教育。由於傳統法律思想追求的是秩序井然，則必然要求人們不能為可能讓秩序不“井然”的行為。

　　然而現代法制文明的核心理念在於權利文化。德國法學家魯道夫·耶林說，培養國民權利感覺的涵養，是對國民進行政治教育中最高最重要的課題。因此真正要達到普法的良好效果，和為法制文明提供良好的環境和土壤，必須完成這一“最高最重要的課題”！

　　三、敢問路在何方

　　前面已就中國傳統法律思想對當代中國法制建設的影響，以及在這中影響下的狀況進行了分析，現就基本延續前文所述的方面所面臨的問題作一點建言性的思考及總結。

　　中國而今已邁開了法制建設的偉大步伐，當今世界政治文明法制文明的建立與發展已成為不可阻擋的歷史潮流，我們在這一進程中應該任何利用現在的條件為我國法制建設謀利為中國人民造福呢。

　　我們目前的法制建設中最值得誇耀的成就可能體現在我們的理髮成就上，具體言之則體現在我們的立法速度和數量上，但是我們相應的建立起了完善合理可行的制度嗎？我們的立法價值的追求又是符合新時代法制觀念的嗎？如果不是有很好的價值追求體現在制度中，這種制度則是可疑的。正如約翰.迪金森(Joho.Dickinson)所說“我們所需要的不只是一個具有一般規則的制度，我們還需要該制度中的規則是以正義為基礎的，換言之，是指以人性的某些要求和能力的考慮為基礎的。否則這個制度就會行不通；而且由於它違反了根深蒂固的判斷傾向和標準，所以它不會被人民所違背，因而也不能提供確定性，而確定性則正是該制度所存在的理由。”古往今來的自然法傳統都傾向於這樣一種立場，即一個完全喪失或大體喪失正義的規則制度不配有“法律”這個名稱。（[22] [美]E.博登海默傳統的某些東西以求“新生”。由《欽定憲法大綱》和它的憲草稿本所勾勒的制度是在利用着儒教傳統文化的政治理念也利用着西方的“法理”、概念、術語經過某些人不斷的努力奮鬥而漸漸成熟的，它豐富了中國的政治詞彙，失去的是憲政的真語言。它的崇高目標就是消滅真正的憲政。（[23] 王人博《憲政化中的儒家傳統》載 張生主編《中國法律近代化論集》 中國政法大學出版社 2002 P136）當然我們應該相信，我們今天的法制建設追求的是真正的法制文明。

　　應該明白“中國特色”不能解決一這一問題。我們的現代法制的成功還得有一個十分重要的條件，那就是在徹底批判傳統法律思想學習西方法制文明的基礎上培育我們追求現代法制文明的良好土壤。這種土壤是什麼呢？——那就是權利文化。這種文化的本質就在於“尊重人”。中國幾千年的封建法制歷史基本就是對人的踐踏的壓制人的歷史。所以，Hegle才會說“在中國，只有一個人才真正享有人的待遇，那個人就是皇帝”。的確，“普天之下，莫非王土，率土之賓，莫非王臣”，“王”才是所有人的主人，即使是搞點法律這樣的統治工具，也不過是治人之器。在中國，在皇帝面前，宰相也可以廷杖，層層下推，什麼“權利“也談不上。所以Marx譏中國是普遍的奴隸制。（[24] 同注○6 P335）人在這裡不過是法治的客體是工具的對象，或者說就是物。是以，在這樣的傳統下的人沒有尊嚴可言。甚至我們的堂堂共和國主席劉少奇在1967年8月5日第六次接受批鬥的時候拿出，《中華人民共和國憲法》說“我是中華人民共和國主席！你們怎樣對待我個人都無關緊要，但我要捍衛國家主席的尊嚴。你們這樣做，是在侮辱我們國家。”（[25]趙凌 《1949—1976：曲折路上》載 《南方周末》 2004.5.13.B13）因為整個國家都受到了侮辱，因為每個人都是奴隸，因為這個國家沒有人，所以，沒有人感覺到了侮辱。

　　現在，我國的法制建設從總體上而言有着空前良好的機遇，然而要真正實現我們法制的夢想，我們則必須要勇敢的高揚“權利”的大旗，對所有公民進行“權利意識”、“我是真正的人”的思想啟蒙，糾正目前的義務本位的灌輸，在制定良好的法律的之下，明確倡言Kant的一句話：人是一切的目的。這樣才有可能使我國早日進入現代法制國家之列。

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