法學近代化論考

　　與日本的情況相似，中國的法學近代化也開始於向西方（包括日本）的學習、移植。如1864年，北京同文館出版了由美國傳教士丁韙良（William

　　Martin）翻譯的《萬國公法》⑻，該書是中國近代第一本法學譯著。1903年，中國近代著名法學家沈家本受命主持修訂法律的工作。在此後的近十年中，沈家本會同中西，致力改革，陸續引進了西方的憲政、民商、刑事、訴訟等各個領域的立法，並通過開辦法律學堂、聘請外國法學教授、組織翻譯外國法學著作，推出了中國最早的一批近代型的法理學及部門法學作品，如《法學通論》（織田萬著、劉崇佑譯，1907年）、《憲法講義》（美濃部達吉著、王運嘉等譯，1907年）、《商法》（志田鉀太郎著、陳漢第譯，1907年）、《刑法總論》（牧野英一著、盧汝冀譯，1906年）、《刑法各論》（袁秋廉編譯，1907年）、《行政法》（上海作新社編，1903年）、《國際私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由於當時的國情與日本的不同，如中國的商品經濟不如日本發達、中國在政治上仍是清朝封建統治階級掌握實權，而日本已是革新派當權，中國深受儒學正統思想束縛，且在對外學習方面不如日本那樣積極，以及日本明治維新的成功，使其上升為當時東方的強國，而中國因鴉片戰爭、甲午海戰等的慘敗以及戊戌變法的失敗，已淪為半殖民地、半封建的社會，加上中國在近代立法主體、立法目的、立法內容等各個方面與日本的差異，使中國走上了一條極為艱難的道路，法學近代化的任務在近代沒有能夠完成，而是拖至現代才在形式上初步實現了法學的近代化。⑼

　　從以上回顧，我們可以看到，法學近代化實際上是兩種模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等國，後者有美、日、中等國。而在後者之中，又可以分為三種情況。一種是美國，它雖是殖民地，但它的主體居民是宗主國的後裔，是同緣民族的殖民統治，它的近代化並無多大障礙。一種是日本，它雖受到西方兵艦、大炮的威脅、不得不與西方列強簽訂了一系列不平等的條約，但它卻是一個以主權國家的身份，積極主動地學習西方，勵精圖治，改革內部的經濟、政治和文化，並在短時間內迅速地實現了法學的近代化。第三種是中國。它的情況既與美國不同，也與日本相區別，所以法學近代化的道路更加特殊。⑾

　　從上述法學近代化的模式中，我們可以抽象、概括出法學近代化的內涵及其一些基本標誌。第一，必須形成近代資產階級的法學世界觀。這一世界觀，在各個法學家或法學流派的作品中的表述雖然不盡相同，但在如下一些方面，則是一致的：1.法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體人民的共同意志（制定法），它是社會正義的體現；2.人的天賦的自然權利不可剝奪；3.國家或政府是人們之間通過協商、訂立契約的產物。因此，國家或政府如果不能保護人民，人民就有權推翻它；4.必須用法律來治理國家，哪裡沒有法治，“哪裡就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法權是最高的權力，具有神聖性，但它不能侵犯公民的生命和財產；6.法律的主要目的是保護私有財產；7.法律制定后必須堅決執行；8.法律面前人人平等；9.法律與自由相聯繫，沒有法律，也就沒有自由；10.一切擁有權力的人都容易濫用權力，因此，必須用權力或法律來制約權力。這些對法的基本觀念，逐步深入近代社會之中，成為一種法學的世界觀（法學觀），它決定了法學近代化的基礎和方向。正是在這種法學世界觀的指導下，資產階級提出了憲法上的權力分立，國民主權，代議制，公民權利保護；行政法上的依法行政，對國民的救濟和補償；民法上的民事權利人人平等，私有財產神聖不可侵犯，契約自由；刑法上的罪刑法定主義，法不溯及既往，罪刑相適應，刑罰的人道主義；訴訟法上的無罪推定，抗辯主義，當事人主義；國際法上的國家主權，海洋自由，以談判方式解決國際爭端，自衛戰爭是正義的，戰爭中的人道主義等一系列資產階級法制原則，從而使法學的發展發生了劃時代的巨變。

　　第二，產生了系統發達的法律註釋法。法學作為一種學術形態，其重要的構成要素是法律註釋學，這是區別於哲學、文學、美學、經濟學等其他人文科學的重要特點。法律註釋學雖然早在古代即已產生，如古代羅馬的私法註釋學、古代中國的刑法註釋學等，即使在沒有法典的中世紀英國，也產生了法律註釋學即判例法註釋學。但近代法律註釋學不僅在規模和門類上遠遠超過古代和中世紀社會，而且其性質也發生了根本的變化，即古代中世紀的法律註釋學闡述的是奴隸主階級（羅馬）、封建主階級（中、英、日等）的世界觀、法權要求和法律的基本原則，而近代資產階級法學世界觀闡述的則是資本主義的法權要求和法律原則。而且在古代和中世紀，法律註釋學或者依附於神學（西方），或者依附於經學（中國），而近代法律註釋學則從神學或經學的體系中解放了出來，並具有了規範化、技術化和科學化的特徵。這一點，是近代資產階級法律註釋學與古代、中世紀法律註釋學的最大區別，也是法學近代化的一個重要標誌。

　　第三，出現了使法學成為一門發達的科學形態所必需的基礎法學，其中最為重要的是法哲學、法社會學、法律史學和比較法學。法學是研究法律這一社會現象的學問，當其僅僅局限於探討什麼是法等關於法律自身問題以及註釋法律（判例）條文的程度時，它還處在前科學狀態，只有當它對法的歷史發展過程及其規律、法律與哲學、道德，法律與社會以及各國各民族法律之間的異同等一系列理論問題展開全方位研究時，法學才開始成為一門具有近代特色的真正意義上的科學。當然，法學與其他科學一樣，其發展永無止境。現代以來，隨着人們對法律與心理、法律與文化、法律與經濟等問題研究的深化，又形成了法律心理學、法律文化學、法經濟學等新興的理論學科，從而進一步豐富、充實、完善了法學的內涵。

　　第四，形成了門類齊全、系統發達的各個部門法學。部門法學的概念，嚴格說來，是近代以後的事情。因為，在古代和中世紀，比如在羅馬和中國，事實上還未達到按照各部門分門別類研究的水平。當時，在羅馬，除了私法學，還沒有形成憲法學、刑法學、行政法學等學科，私法學在人們的眼中就是法學。在中國，情況剛好相反，只有刑法學是比較發達的，在人們的觀念中，法學指的就是刑法（註釋）學。對法的研究的分工日益細密，門類逐步齊全，是與資本主義商品經濟佔據主導地位，近代國家機器的成熟發達相聯繫的。此時，不僅民法學和刑法學更為系統、發達，而且也進一步產生出了憲法學、行政法學、訴訟法學、國際法學等部門法學學科。各個部門法學之間也具有了相對獨立性。部門法學的產生和發達，則是法學近代化的一個必然趨勢。

　　第五，形成了職業的法學家階層。職業的法學家階層在古代即已存在。如在羅馬，就曾有過數以百計的法學家群體。但近代形成的法學家，一是由於司法獨立、法官終身制（1701年由英國所確立），因而法學家具有前所未有的獨立性，這與羅馬時代法學家或依附於神職，或依附於皇帝是不同的。二是職業法學家階層的形成在古代是個別現象（只有羅馬國家有），而在近代則是一個普遍的現象。三是古代法學家一般都是多面手，即他們研究的領域涉及當時法律現象的整體，涉及各個領域。而近代以後，隨着部門法的出現，法學分科的日益細密，法學家的職業也越來越專門化，除了仍有許多法學上的“通才”之外，法學專才（如法哲學家、憲法學家、民法學家、刑法學家等）也越來越多，這與法學的進步是相聯繫的。四是由於近代科學技術的巨大發展，以及其他人文科學的勃興，近代職業法學家所能藉助的研究手段、研究方法，也比古代法學家更為豐富、更加系統。

　　第六、普及了大學法學院教育。在古代和中世紀，法學教育是不發達的。當時的教育或局限於家庭式、私塾式（中國），或僅僅限於行業內部的學徒式（英國），即使象古代羅馬那樣建立起了法律學校，其規模也是十分有限的。而近代資產階級登上歷史舞台後，在中世紀歐洲大陸法學教育的基礎上，開始普及了大學法學教育，英國的牛津、劍橋、倫敦等大學，法國的巴黎、奧爾良、蒙培利埃等大學，德國的海德堡、馬爾堡、慕尼黑、柏林等大學，美國的哈佛、耶魯、弗吉尼亞、賓夕法尼亞、哥倫比亞、馬里蘭等大學，日本的東京、京都、早稻田等大學都成為近代培養法學家的著名搖籃。即使象中國這種近代落後的國家，在20世紀初葉也紛紛興辦近代式的大規模的法學教育。⒀

　　大學法學教育的普及，不僅是法學近代化的必要條件之一，而且也是法學進一步發展、進化的基礎。誠如美國學者伯爾曼將大學對西方法律科學形成（法學近代化）的影響歸納為九個方面：1.大學幫助西方法律科學成就了一種跨國家的特徵；2.大學使法律本身具有了一種超國家的術語和方法；3.大學中講授法律的方法，為消除各種法律淵源之間的矛盾、協調各種法律成為一個完整的體系；4.大學提高了學者在塑造法律中的作用；5.法律由於受到大學其他學科的影響，因而拓寬了研究的領域；6.法學教育的發展，使法律從其他學科如修辭學、政治學等中分立出來，成為一門獨立的學科；7.在大學講授法律的結果，導致了依據一般真理對法律作出批評和估價；8.大學使法律制度概念化、系統化，使其成為融合的知識體系，成為一門科學；9.大學產生了一個職業的法學家階層。⒁