法律文化論

　　因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進化。這種靈魂的進化又兩個顯著的特點。首先，這種進化指向的是dharma ,既我們通常說的“達摩”。要想理解它有一些困難， “因為它的問題，關鍵不在於因詞義的多樣性而需要把詞義範圍劃分成許許多多的小類，而在於詞的不確定性，它的詞義範圍無限延伸，幾乎沒有邊界。”⑥就宗教意義來說，它不僅指瀰漫於宇宙的最高精神——一個具備一切知識和知覺的生命體——婆羅門，而且指這樣一個境界，教徒們通過修行，已經退出了感覺世界，擺脫了慾望和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出輪迴，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國。“在佛教的巴利語中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有並已經有了上千種的譯法：‘正當’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一個佛教徒)看來，“在佛教術語中，沒有一個詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無條件的，相對的或絕對的”。②要想進入神的王國，就必須按照神規定的道路前進。再這一意義上dharma又是教徒在修行時必須遵守的戒條。在傳統的印度社會中，法律上的權利與義務被認為是同個人在社會秩序中的地位相聯繫的，而對在社會秩序中的地位的界定則是超驗的，是由dharma界定的。

　　由此就構成了這種靈魂的進化的第二個特徵，即每個人在這一道路上，都是各自進行，沿着屬於自己的dharma前進，最終獲得解救。因為每個人的“苦因”和dharma不同。“靈魂的發展是一種孤獨的事業”。③也就是說社會所強加給人們的權利和義務是個別的和不統一的。每個人權利和義務都不相同，並且這些權利和義務沒有明文記載，必須靠與dharma的超驗接觸才能得到。而在現實中，往往是婆羅門根據具體的情況確定的；因為婆羅門被認為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。（當然，這並不否認同一類的人有着相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。）

　　“dharma是這樣一種事實，即存在着各種必須遵守的規則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序實際為何。……一種存在的dharma，既是他作為人類的特徵，也是他作為個體的職責……。他可以拒絕履行他的職責，這也就否定了他的自然，但印度人把這種衝突視作不和自然規律的現象，是必須加以清除的……”④

　　履行這一職責的即是王。王被稱為dharma捍衛者。因為王通常被認為是神的後裔，是凡間的dharma；“王的dharma在於捍衛dharma”。早在遠古的印度，王的職責即被規定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——佔全書的1/4——的篇幅來記述這些職責。由此而進行的審判工作也是零散的和不統一的。而且這種捍衛dharma的方式是將事實解釋為一系列的dharma，而把“應然”和“實然”相聯結，即先確定當事人的dharma，再確定糾紛及其解決。

　　因此，我的結論是，法律的運行必須要有文化的支持。法律的生命深藏於文化之中。對於世界和社會秩序的看法決定了社會權力的分配，決定了社會制度的組織。法律的運行並不是國家單方的行為，我們寧願將其看作是整個社會，包括個人、社會組織和國家機構按照各自對法律的理解和態度所進行的法律生活。在這個過程中，法律能否順利運行，並不是由國家決定的，而是一個社會過程。對於社會來說，對法律的實踐，不僅僅是懼怕國家強制力的結果，也不僅僅是對於較好的行為後果的

　　的期望的結果，而是這種法律能不能為社會所接受，融入社會；是這種法律所體現的價值取向是否與社會的價值取向一致。因此，法律的運行不僅僅是國家意志的實現，從更大的環境來說，也是文化的實現。

　　四、法律文化與法律規避

　　我們不能因此就說，一個文化圈內的法律系統是由這個文化圈中的人的觀念決定的；但我們也不能否認，觀念對於個體參與法律生活的影響。在一個文化單一的社會中，現實的法律與觀念的法律總是一致的，並相互作用；這就是法律文化，即一個文化中的群體或個體依據其法律觀念參與社會的法律生活。

　　現代世界的特徵使我們在考慮法律文化時不得不將現實的法律與觀念法律相分離，雖然法律文化是他們的結合體。因為現代的文化人類學家的辛勤告訴我們，現代社會是多元的，包括社會群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個政治統一的社會中，文化並不統一，法律文化往往也並不統一的結果。而這一結果中，作為現實法律的國家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因為民間法是存在於社會生活之中的活的法律，本身既是一種實在秩序又是抽象的規則；而國家法在為社會實踐之前，只是一種抽象的規則，並不具有實在秩序的意義；但國家法作為國家意志，它必須為社會所實踐，而且又國家強制力作為保證，具有強制的人為的普適性。這種衝突的結果的法律表現即是法律規避，對國家法的規避。在具體的案件發生時，當事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇，是國家法還是其生活群體信其所是的民間法？噹噹事人選擇了後者時，法律規避的現象就產生了。

　　站在國家的角度來看，也許法律規避②並不是一種明智的選擇。因為它實際上違反了法律，隨之而來的是要承擔法律上的責任。但就當事人來說，由於其生活在這樣的環境中，這種選擇是合適的並且是可取的，他並不會笨到要選擇於他最不利的行為方式。事實上這並不是國家法與民間法之間的衝突，而是這兩種法律或許在價值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區別的原因則是國家與社會的相對分離。③

　　國家雖然是由社會產生的，在國家建立之初，或許可以對社會生活產生強有力的控制。但國家及其統治機構畢竟不能參與政治領域以外的社會生活；而且在一個多元的社會中，作為國家法的制定者的國家所持有的理念也不同與社會，他們過多的考慮了政治因素；在現代社會中，他們都會參與一個以西方政治理念為核心的國際社會。而在社會，在民間，一般群體所持有的理念則要世俗得多，並且大多數都保持着傳統特色。

　　這並不是說國家法與民間法就存在着絕對的分界。法律規避是在當事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國家法在很大程度上影響了當事人的選擇。樂觀主義者還可以說，當國家法所規定的行為方式，在當事人看來，比民間法所規定的行為方式更合理時，法律規避或許就不會再發生了。“……國家法是私了的基點，哪一方對國家的制定法了解得越多，越確定，他們再討價還價的過程中就越處於有利的地位，他們就越能運用這些知識控制局面，操縱整個私了過程。”④在這一過程中，國家法則通過法律規避對當事人的法律觀念造成或多或少的影響。

　　但對於國家法來說，其生命當然不能只有這麼一點影響。只有當國家法在社會上運行，而沒有法律規避的現象出現，成為為社會所實踐的現實生活中的法律時，才能說它具有強大的生命力。但如何做到這一點呢？

　　五、傳統的創造

　　在大多數人看來，傳統總是與過去相聯繫，是屬於已經消失的世界的一部分。激進的進步主義者認為，傳統總是構成社會進步的障礙。事實上，這些都是對傳統的偏見。構成傳統內容的事物的確產生於過去，但他們存在於現在。傳統總是指那些屬於現在的事物，雖然是從過去代代相傳延續至今的。

　　傳統，一般說來，包括物質實體，包括人們對各種事物的信仰，關於人和事物的形象，也包括慣例和制度。“就人的行為所組成的慣例和制度而言，世代相傳的並不是特定的具體的行動；這是不可能的。……可以世代相傳的部分是行動所隱含或外顯的泛型和關於行動的對象，以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動泛型的信仰。”①可以說，作為傳統被繼承下來的，是由無數代人共同創造的具有同一性的文化。傳統是凝固的文化，文化借傳統得以傳承。

　　被現代人繼承下來的被視作傳統的哪部分文化並不總是與原形一模一樣。我們在繼承時都是根據當時的環境有選擇的繼承，有創造的繼承。雖然濡化的過程都是強制性的，都是無選擇的，但要成為事實則必須經過一個內化的過程，這個過程總是認識和實踐的互動。也就是說，對過去文化的繼承是要經過我們自身的實踐，是一個再創造過程。在這個過程中，合理的將成為傳統被繼承下來，不合理的將被歷史拋棄。但被繼承的文化與過去的文化也並不會由於這一過程而被割裂，傳統之所以成為傳統，就在於其是“傳承”而來，它與過去之間有着同一性。“一個可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動種類或活動方式， 它的任何一代成員可能對其先形象有着始終如一的認識。”②傳統的實質在於對過去的認同。

　　現代社會的變動性，現代科技的飛速發展，使得人們認為，變革是必須的，特別是在經濟文化比較落後的國家和地區。於是我們的問題便是：變革如何面對傳統？

　　傳統對於我們的影響在於通過其傳承的文化而影響我們的價值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的，也是必須的。除了經驗和理性之外，我們還能憑藉什麼憧景未來？在現代社會裡，許多國家都希望通過變革以實現其政治理想，然而變革不能革掉某些傳統，缺少文化和傳統的變革只能是東施效顰。社會的變革只能是基於自身的內化。無論是對於傳統的文化，還是對於外來的文化，或者是另外一些可能性的選擇——所有這些，從價值觀到行為模式，可能是一致的，也可能有區別，還可能根本衝突，但都不是問題的關鍵所在。我們基於理想而對社會所作出的變革，其最後目標必須有以下兩個特點：首先，要從內到外保持一致性，價值觀是基於社會生產和社會生活的價值觀，而社會生產和社會生活又滲透了這種價值觀。其次，這種一致性必須在社會中有一定的普適性，我們並不抹殺亞文化或者邊緣文化的存在，但具有普適性的社會主流文化的存在對於一個社會的進步是必須的。也就是說，我們變革的最後結果是創造一種新的文化，一套新的傳統，而不管這其中包含傳統文化的因素多一些還是外來文化多一些。我們需要的是屬於我們自己的文化和傳統。

　　對於法律來說，當其價值取向和運行方式為社會所接受時，也就形成了法律傳統。法律生命的強盛就在於法律傳統在整個社會範圍內的確立。這就意味着這種法律（這裡主要是指國家法）所體現的價值觀是整個社會的價值觀，而進行法律生活則成為社會上所有群體或個體的生活中不可或缺的一部分。這就好比吃飯時，我們會毫不猶豫地選擇筷子，而不會考慮是用筷子呢還是用刀叉？當出現糾紛時，我們會毫不猶豫地訴諸法律，而不用考慮是請某位人物幫忙還是用武力解決？

　　六、結語

　　法律的複雜性源於人本身的複雜性，而在一個變革的時代里，在一個社會正在轉型還沒有形成成熟的文化的時候，這種複雜性就更為突出。

　　現代中國正處在這樣一個時代里。這個時代開始於150多年前，中國人首次睜開眼看世界的時候；而新中國的誕生則創造了可能性，真正的創造性轉變則是近二十年的事情。對於我們來說，傳統的儒家文化根深蒂固，以無與倫比的力量滲透進我們每個人的思想與行動中；而共產黨的統治為我們帶來了另一種世界觀，在經過毛澤東和鄧小平的創造性發展后成為具有統治力量的世界觀；而西方文明則從一百多年前開始，吸引了無數中國人，在改革開放的今天，正大量的湧入中國；而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長，他們在各種不同的文化選擇中掙扎，正是他們在痛苦中創造着屬於自己的文化。

　　同樣的情況出現在社會的法律生活中。國家法以其佔據統治地位而具有強制的普適性；但這種普適性卻遺忘了某些地區和領域，或對其無能為力。在一些遙遠的村落里，許多人也許一生都沒有同國家法打過交道，他們過着屬於自己的傳統生活，所有的事情都由一套不同與國家法的傳統風俗解決。而大多數鄉村則在國家法與傳統之間創造了另一套解決糾紛的辦法，這是兩種文化相衝突的結果，其表現形式則是上文所提到的法律規避。另外一些人則是傳統官文化的忠實追隨者，動則找領導或擺官威，他們強姦了遵紀守法的人們的善良，構成了國家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作希望的人們，他們在中國的法治之路上披荊斬棘。

　　而所有的問題的解決則有賴於出現新的屬於中國的文化，而這又有賴於我們的努力創造。

　　參考書目：

　　1.梁治平編，《法律的文化解釋》，三聯書社1997年版。

　　2.鄧正來著，《法律與立法二元觀》，三聯書社2000年版。

　　3.趙震江主編，《法律文化學》，北京大學出版社1998年版。

　　4.蘇力著，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1999年版。

　　5.劉作翔著，《法律文化理論》，商務印書館1999年版。

　　6.劉偉著，《文化：一個斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

　　7.武樹臣等著，《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版。

　　8.夏建中著，《文化人類學理論學派》，中國人民大學出版社1997年版。

　　9.〖美〗博登海默著，鄧正來譯，透視》，見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯書社1997年版，第109頁。

　　① 同上。

　　② 同前頁著①

　　③ 同前頁注④，第246頁。

　　④ 同前頁注⑥，第111頁。

　　① 在這裡，民間法是作為與國家法相對應的提法，但事實上民間法也是多元的，一個由不同的法律觀念和糾紛解決方式組合而成的複合整體。

　　② “法律規避”這個詞其實並不具有對象性，它可以是對國家法的規避，也可以是對民間法的規避，本文如非特指，皆是對國家法的規避。

　　③ 昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年版，第52頁。

　　④ 蘇力著，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1999年版，第

　　① E·西爾斯著，傅鏗、呂樂譯，《論傳統》上海人民出版社1991年版，第16頁。

　　② 同上第19頁。

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