法律的操行〈1〉：律 師制度之本原

　　　　 法律的存在決定於它的實際作用，而法律 的操行則決定於實際的法律 家們的行為。也正是來自於法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業人員構成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應該不可避免地包括它的實際運行方式，包括使制度得以建立和維護的規則的執行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規則實在的象徵，但畢竟不能等同於規則普遍存在於社會生活中所需的實際保證，可訴範圍似乎是秩序的規則獲得法律 強制力保護的範圍，但這並不等於社會的秩序範圍本身，因為秩序顯然來自人們對法律 規則的自覺遵從，這種遵從的自覺所需要的正確性和實在性都需要“從規則到事實的過渡”〈2〉而實現這種過渡的“闡釋者”和“整合者”的引導和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實上，有關引導和幫助的作用在法律 意識優先的前提下的重要性，應該是更普遍和更廣泛 的。並且，更重要的是，法律（成文法）並不等於實際的行為規則的本身，那麼，有關對規則的發現，實際上就是對法律的發現是法律 操行的自身需要，這就說明律 師制度並不產生於一種有關於公平實現的平衡 機制的需要，也不是法治所要求的民主的體現（雖然它體現了民主）。如果法律是合理地存在的，那麼，它本身就是公平的。律 師制度來自於法律操行的需要，乃是在於法律的存在所決定的。因此，有關於律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設置的認識，是片面的和局限的。本文試圖對律師制度存在的本原性做出探究，當然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。並且，也只有通過這種具體，才有可能使我們對律師制度存在的准 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度並不是法律制度補充，因為律師職業更多地體現了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律並不賦予其裁判的權力。因為由於法官並不是實際的依照法律規則的行為者，但律師首先要經歷的是自我裁 判和對他人行為裁判，從而代理（參與）他依法律的規則而行為。這種本原性的價值體現對法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對代言人做為個別而決定取捨的任意，並不表明代言人可以沒有），因此，我們要做的當然不是在於發現法律 自身應有的反省，而是在於發現我們應該怎樣使這種實際存在的原意必然變得更加準確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。

　　一 、反題 。“不是” 後面的賓語：現實的曲解和曲解下的存在

　　“存在是合理的”並不能解決“合理的”應該存在的問題，困惑的癥結當然在於條件在現實狀況下可能改變和未來對於現實條件的改變方面在哪裡。也就是說，對應然的和實然的區別，有多少是非正當的，包括實然的存在的虛假和應然的認識的錯誤。黑格爾說“現實是本質與實在或內與外直接形成的統一。”〈3〉“凡現實的就是合理的，凡合理的就是現實”的這個著名的論題，所包含的當然是現實存在的並不等於合理性的全部，同樣，合理的並不一定在現實中能得到完全體現，這仍是在於現實本身是一種變化和發展的過程。關於“不是”實際上應該是確指仍未能體現於現實的“合理”。

　　1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關於“民主與法制”的命題其錯誤是在於法制並非專制。當然法制本身也並不一定體現了民主政治，專制社會同樣會有法制 ，但民主社會下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會的必然產物，卻是法治的必然體現。無疑，有關於民主，是政治學的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構成，卻並不必然體現民主。以律師制度做為民主的體現，其謬誤是在於對專制而言的民主如果說沒有法律的保護，同樣是不可能通過律師制度來使民主得以體現的。如果法律制度本身沒有體現民主，律師制度就無根據去維 護民主，當然，有關於這一論點的產生顯然是受有關對法律是“國家意志的體現”理論的偏狹理解所致，即認為國家意志做為“公意”的強權性，是與個人權利獲得維護的“個人意志”的服從性相衝突的，律師因此是這種衝突的平衡需要，但這一認識的錯誤產生的根由是在於把法制的不恰當和不合理 衍變成“公意”的強權，從而誤導了個體（眾多個體）對這種不合理對抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對抗的存在 ，這是完全脫離了律師制度本原性的錯誤。因為沒有法律制度的需要，則不會產生律師制度，律師所從事的只能是法律所定製內的工作，而不可能在根本上與之形成對立，以律師制度做為民主制 度天平上的法碼，難道 另一端是專制的強大（實際上在尚未擺脫人治影響的現有社會政治條件下，這種專制的存在並非法制設置的本來 含意）在法制範圍內的矛盾？這當然不是法制所定義的它的操行的需要，因為法制所追求的是統一，而不是一種無所適從的衝突和矛盾。當然，在這一問題的進一步的認識后，我們會發現一個世俗成見的背後，即對於權力擁有者而言，法律是否只是成為當權者（少數人）要求臣民服從的工具？律師制度因此而成為一種遊離於這種被制定的法律之外的一種特許，以幫助不具備權力的人們以達到公平，從而體現民主？哈特在談到這一問題時用法律的持續性來解釋，即“法律有着比它們的制定者和習慣服從他們的那些人持有更長時期的頑強能力”〈4〉。當然，持續性固然可以說明法律是一種“自然”的規則，但不能說明法律仍不可否認的是“人為”的規則，即為當權者意志所左右的規則。當然，哈特也談到社會的變化，“並不能保證它的持續存在。也許會發生一場革命，社會可能會停止接受這個規則”〈5〉。問題是這種社會變革所帶來的法律變化，當然會越來越多地體現了“公意”，即民主，但無論怎樣，律師所遵循的規則，卻是在於這個法律制度本身。也不是出其左右，並甚至與之形成對抗。公平、正義這一法律的基本命題同樣也是社會整體觀念的命題，並不能說明在法律不能兌現時，律師有超出其上的權力和理由來運用“法律”使之體現，這顯然是自相矛盾的。當然，從這一問題所引伸出的有關社會個體的“公眾”（個別的一般）所要求的“正義”的實現和“公平”的保護，其代言人即律師們的存在，是否應在於法律之外的“合理”（對於權力的不受約束而言）？以及更為重要的是對社會的“公意”而言（整體的一般）在遭到背棄時（民主不能體現時）所需要的正義維 護者和犧牲者？那麼，在這個意義上的律師制度的設置就並非是法律制度而是社會政治制度的需要，也就是我們在律師是“國家的法律工作者”（1980年《律師暫行條例》第1條）和“律 師是“為社會提供法律服務的執業人員”（1996年《律師法》第2 條）不同定義之間選 擇的猶豫和不清所反映出的問題：固然律師可以做為“法律 的發現者”而為法律操行，但法律 做國家和社會的需要其產生是在於立法者，然而律 師僅僅是依 據 法律 的實踐者。當然，我們在此有關於律 師制度不是民主天平一端的法碼的認識需要，不是在於一種對概念定義恰當的尋求，對實際意義而言，那種過重對於使命和職責的加負，往往會導致在其權利不具有狀況下的失 衡，以及因這種失衡所帶來的種種責難,甚至是處罰（如權力對律 師行業的排斥，法律對律師調查中偽證的不合理追究）。另一方面，更進一步說,律師制度不是法律所體現的民主天平一端的法碼，因為法律做為一種實在，其對民主的體現是法律自身的問題,訴訟中的對抗（公訴案件或民事訴訟中的抗辯式訴訟）並非是為體現民主，而是為體現法律 。從實際角度出發，有關對抗辯的“民主”，是把“公意”中的“正義”之要求強加於律師職責之中，那麼，其對立方的不明不白（尤其對公訴案件而言，抗辯中這種出發點不明確所致的對抗，即便是出於維護被告人合法權益,但與維護國家權益的公訴人相比,顯得如此的孱弱和無力），往往使公正和公平變成空談（對一已之公正與對他人之公正被區別對待，等於無公正可言），顯然，法律讓律師為其操行，並不是出於一種政治上民主需要的考慮，乃是在於法律 所導向的法治如果是民主制度下的產物,那麼，法律本身就是民主的,律師制度不再是一種“讓人說話”的制 度（不是法律制度），而是讓人遵守法律的制度。

　　2.律師制度不是程序公正的制衡槓桿